Muy sucintamente, este es el caso que acontece en la RDGR de 3 de julio de 2017 y que se concretan ( ¡¡¡ 19 páginas de Resolución!!!) en tres problemas societarios, a saber, (i) el cómputo de la duración del cargo de administrador, (ii) la posibilidad de que por administradores con cargo caducado (administradores que puede ser de hecho) se convoque Junta General para cuestiones distintas de nombrar nuevos administradores sociales, (iv) la conversión de del órgano de administración en liquidadores y, (v) finalmente, la existencia de dividendos pasivos y el cómputo de mayorías para el quórum de constitución en la SA.

Comparto a grandes trazos la doctrina de la RDGR que confirma pronunciamientos anteriores, y que se resume de manera muy completa y útil en este comentario en NNyRR al que os remito. Me parece conveniente subrayar también que la negativa a que por parte del administrador con cargo caducado se convoque Junta General debe quedar puntualmente excepcionada en el caso de la convocatoria de Junta para que puedan ser nombrados nuevos administradores y solventar la situación de bloqueo por la caducidad del cargo de administradores sociales (vid. RDGRN 4 febrero 2015).

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La reciente SAP  de Barcelona de 30 de junio de 2017  ya comentada por los profesores Alfaro y Miquel (cuya posición sintética y claramente explicada en el referido post comparto plenamente), defiende la posición expuesta, sin embargo, habrá que esperar a que el TS se pronuncie, dado que el contenido de la reforma parece ponerse a la jurisprudencia tradicional del Alto Tribunal. Veremos.

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La particularidad de la acertada resolución reside en la calificación que se recurre y que se revoca por la DGRN: se califica negativamente la escritura de renuncia en la que consta la convocatoria de la Junta, por tratarse Junta para la que se ha requerido presencia notarial para levantar acta, circunstancia de la que tiene conocimiento el registrador calificante por razón de un escrito no susceptible de permitir asiento resgitral alguno (no se trata de la solicitud de anotación preventiva de la circunstancia reseñada).

Con acierto, la DGRN revoca la calificación que supondría añadir un requisito adicional para la constancia de la renuncia del administrador social que podría bloquear su libre decisión de renuncia (más allá de que en el caso concreto se trate de una circunstancia extrarregistral la que ocasiona el conflicto, que en buena lógica no debería ser objeto de calificación registral alguna). Transcribo por su claridad, a continuación, alguno de los párrafos principales de la Resolución:

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“la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se subraya lo siguiente:

 “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”

Podéis encontrar un breve comentario en NNyRR.

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«la enajenación o adquisición de cualquier activo que no haya sido aprobado en el Plan de Negocio de la sociedad, y tenga un importe superior a 1.000.000 €».

Se trata de la no inscripción de una cláusula limitativa de las competencias (internas y externas se entiende) del órgano de administración, entrando en juego los artículos 161 y 234 LSC8. Para resolver la cuestión la DGRN, acude a su doctrina, no exenta de polémica, en la reciente  Resolución de 17 de septiembre de 2015.

Al respecto subraya, lo siguiente:

1. La cuestión relativa al ámbito de representación de los administradores de sociedades de capital en el ejercicio de su cargo ha sido solventada ya en nuestro Derecho, en el sentido de que, para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil. Y para los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe (vid. artículos 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 10 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que se corresponde con el artículo 9 de la derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968).
   Durante la vigencia de la legislación anterior a la transposición de la citada Directiva (ceñida a los artículos 286 del Código de Comercio, 76 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953), la cuestión presentaba contornos más dudosos sobre todo si las limitaciones impuestas en los estatutos aparecían inscritas en el Registro Mercantil cuyo contenido se presumía exacto, válido y conocido de todos, no pudiendo alegarse su ignorancia (artículos 2 y 3 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956). Sin embargo, dicha cuestión había sido zanjada por la jurisprudencia así como por la doctrina de este Centro Directivo al mantener reiteradamente: a) Que el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) Que es ineficaz frente a terceros de cualquier limitación de dichas facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) Que están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo.
2. Como ya puso de relieve esta Dirección General (vid., por ejemplo, la Resolución de 11 de noviembre de 1991), es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad (toda vez que la conexión entre aquél y el objeto social tiene en algún aspecto matices subjetivos -sólo conocidos por el administrador-, participa en muchas ocasiones del factor riesgo implícito en los negocios mercantiles, y suele precisar el conveniente sigilo para no hacer ineficaces, por públicas, determinadas decisiones empresariales que pretenden por medios indirectos resultados negociables propios del objeto social), hasta el punto de que ni siquiera puede hacerse recaer en el tercero la carga de interpretar la conexión entre el acto que va a realizar y el objeto social redactado unilateralmente por la otra parte contratante, siendo doctrina consagrada en la jurisprudencia y en las Resoluciones de este Centro Directivo (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989) la de incluir en el ámbito del poder de representación de los administradores, no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto social, sea en forma directa o indirecta, y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas), y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.
3. Debe tenerse en cuenta que la enajenación o adquisición de cualquier activo es competencia del órgano de administración, con excepción legalmente establecida de la hipótesis de activos esenciales, conforme al artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital. De cuanto antecede se desprende que una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado). Pero aun cuando esta concreción de efectos se impondría en definitiva por la indudable subordinación de las disposiciones estatutarias a las normas legales imperativas y por la necesaria interpretación de dichas cláusulas en el sentido más favorable para su eficacia (vid. artículo 1284 del Código Civil), es doctrina de este Centro Directivo que la trascendencia de las normas estatutarias en cuanto rectoras de la estructura y funcionamiento de la sociedad y la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales imponen la eliminación de toda ambigüedad e incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito para su inscripción (vid., por todas, la Resolución de 12 de julio de 1993). Ningún obstáculo existiría para inscribir dicha limitación si, de conformidad con el artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital, en la disposición estatutaria cuestionada quedara siempre a salvo lo dispuesto en el artículo 234 de la misma Ley (cfr. igualmente artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital).

Como hemos avanzado, es esta una interpretación del artículo 234 en relación con el 161 de la LSC no exenta de polémica, que impide el acceso al registro de una cláusula que, desde la perspectiva de los simples efectos ad intra o internos, es perfectamente válida. El propio juego del artículo 234 LSC, sin necesidad de vedar el acceso al Registro de la cláusula, impediría sus efectos externos, en cuanto al ejercicio de la facultad de representación y mantendría intacta la voluntad fundacional de reservar dicha competencia decisoria interna a la Junta. Criterio éste que la propia RDGRN parece confirmar al destacar que la mera referencia formal a la salvaguarda de lo previsto en el articulo 234 LSC por parte de la cláusula estatutaria, permitiría su inscripción. Así entendida la resolución, no se comprende bien qué añade la referencia expresa en una cláusula estatutaria a unas disposiciones normativas de imperativa aplicación (arts. 161 y 234 de la LSC).

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Pues bien, el TS, en su reciente Sentencia de 19 de abril de 2016, se refiere a la finalidad de dicha presencia imperativa de los administradores sociales en las Juntas de la sociedad, en los siguientes términos

«El art. 180 LSC establece de forma imperativa que los administradores deberán asistir a las juntas generales. Dicho deber encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. En primer lugar, la función controladora o fiscalizadora que tiene la junta general respecto del propio órgano de administración (arts. 160 y 164 LSC), que difícilmente puede tener lugar si los administradores están ausentes. En segundo lugar, es en la junta general donde puede ejercitarse una de las facetas del derecho de información de los socios (art. 196.1 LSC, para la sociedad limitada, y 197.2, para la anónima), cuya cumplimentación corresponde a los administradores (arts. 196.2 y 197.2 LSC); por lo que su inasistencia puede imposibilitar de facto el ejercicio del derecho de información en dicho acto.»

Sin embargo y como advertíamos, el TS destaca que «el precepto no anuda expresamente ninguna consecuencia a tal incumplimiento, e incluso el art. 191 de la misma Ley, referido a la mesa de la junta, admite implícitamente que los miembros del órgano de administración no estén presentes en la junta general, al prever que sean los socios quienes puedan elegir como presidente y secretario a personas diferentes. La Ley concibe la junta general como una reunión de socios y su celebración se referencia en todo momento a la asistencia de éstos (arts. 159, 178, 193 LSC).»
Añade el TS para justificar la falta de previsión legal de sanción, lo siguiente:

«El que la Ley no prevea expresamente y en todo caso la sanción de nulidad de la junta por inasistencia del órgano de administración tiene su fundamento en que, de haberlo hecho así, podría dar lugar a la imposibilidad de celebración de juntas generales por la sola voluntad de una o varias personas [los administradores], que mediante el simple expediente de no acudir a las juntas, paralizarían la sociedad. Sin que frente a dicha parálisis provocada de propósito hubiera remedio, puesto que aun en el caso de convocatoria judicial de la junta (actualmente, por el letrado de la administración de justicia o por el registrador mercantil), también podrían dejar de asistir los administradores, abocando a la sociedad a una situación sin salida. Dado que ello, además, impediría el ejercicio de la facultad de cese de los administradores ad nutum , que prevé el art. 223 LSC, ya que bastaría con que los administradores no asistieran para que no fuera posible cesarlos.»

En consecuencia, el incumplimiento del deber previsto en el artículo 180 de la LSC debe reconducirse a una cuestión, en su caso, de responsabilidad de administradores sociales por incumplimiento de sus deberes (artículo 236 de la LSC), y así lo confirma el TS:

«3.- Por tanto, la ausencia de los administradores sociales, como regla general, no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta general, puesto que ello sería tanto como dejar al albur de los administradores la posibilidad de expresar la voluntad social a través de las juntas generales, ya que les bastaría con no asistir para viciarlas de nulidad. Sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, puedan incurrir, conforme al art. 236 LSC, por infracción del deber legal impuesto en el art. 180 de la misma Ley. Y por supuesto, con la posibilidad de que los socios consideren oportuna la suspensión o prórroga de la junta (art. 195 LSC) para lograr la asistencia de los administradores, por ejemplo para posibilitar el derecho de información.»

No comparto, sin embargo, la posibilidad de que la Junta General pueda ser anulada por incumplimiento del deber de asistencia a la misma de un administrador social, y ello aun cuando indirectamente se pudiera ver afectado el derecho a información del socio, como seguidamente sostiene el TS:

«No obstante, dicha regla general puede tener excepciones, por lo que no cabe una solución unívoca y terminante, puesto que, frente al supuesto básico de no suspensión o nulidad, habrá casos en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta. Por ello, habrá que ponderar según cada caso hasta qué punto la inasistencia de los administradores puede justificar la suspensión o incluso la nulidad de la junta que se hubiera celebrado en su ausencia.

4.- En el caso que nos ocupa, nos encontraríamos ante uno de los supuestos que se escapan a la regla general, en los que sí debe darse lugar a la nulidad de la junta general para no dejar indefensa a la socia minoritaria. Y ello porque, si atendemos al orden del día que figura en la convocatoria, se observa que no solo se trataba genéricamente de censurar la gestión social (contenido necesario de cualquier junta general ordinaria, conforme al art. 164.1 LSC), sino que también había que deliberar y votar sobre una delegación en el consejero delegado para la suscripción de operaciones crediticias y novaciones de préstamos, y en su caso, negociación para liberación a los socios de avales personales en préstamos. Por lo que, al ser la demandada una sociedad patrimonial, era consustancial a la naturaleza de dicho punto del orden del día que tuviera que estar complementado con un derecho (para los socios) y deber (para los administradores) de información reforzado, a fin de explicar adecuadamente las necesidades, características y consecuencias de tales operaciones crediticias. De manera que, al faltar todos los administradores, ese derecho de información quedó completamente cercenado ya desde la propia constitución de la junta general; y esa ausencia de todos los administradores en la junta general debe tener como consecuencia la nulidad de la junta, al faltar un requisito esencial para su válida constitución y celebración en ese supuesto concreto, tal y como acordó la sentencia recurrido.»

Atribuir al incumplimiento del deber de asistencia a la Junta, consecuencias sobre la validez de los acuerdos de Junta válidamente celebrados, por otro lado, me resulta excesivamente gravoso, aun cuando dicho incumpliendo pudiera afectar al derecho de información de los socios. Es preciso tener en cuenta en este sentido, que la propia reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014, limita los efectos del incumplimiento del derecho de información de los socios durante la Junta, a los resarcitorios o de indemnización de daños y perjuicios (artículo 197.2 LSC), y que si como consecuencia del incumplimiento del deber de administradores que nos detiene se viera afectado cualquier derecho de los socios, debería ser en sede de dicho derecho en la que hubiera de resolverse el conflicto, no imponiendo unos efectos anulatorios de los acuerdos de la Junta en caso de ausencia de los administradores sociales, que la Ley no ha querido recoger por los motivos antes expuestos.

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Se trata de una acción, manifestación concreta de la responsabilidad extracontractual que se contempla de forma general en el artículo 1902 del CC, y que ampara la reclamación  de socios y terceros, directamente afectados por la acción u omisión culposa, infringiendo Ley, estatutos o deberes. El fundamento de dicha acción es distinto del de la acción de responsabilidad social y, en consecuencia, son acciones acumulables.

Pues bien, la STS de 3 de marzo de 2016, analiza su aplicación, estimando el recurso de casación presentado, y destacando lo siguiente en cuanto a la naturaleza del incumplimiento en la actuación del administrador, que ampara el recurso a dicha acción de responsabilidad:

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1. En esta ocasión os doy noticia de la reciente STS de 17 de diciembre de 2015, comentada ya aquí por el profesor Alfaro, a cuyo post os remito para una mayor desarrollo de su contenido. Sin embargo en relación con su contenido y alcance, sí me gustaría hacer una serie de breves consideraciones generales:Se trata de un supuesto muy concreto en el que el TS confirma las Sentencias de instancia y apelación al entender que la mercantil recurrente no podía negarse al pago de la indemnización prevista contractualmente a su administrador social con funciones ejecutivas, al tiempo de resolver la relación contractual con éste último. Aun cuando no existiera previsión estatutaria de la remuneración de las funciones ejecutivas.
2. El TS recuerda su jurisprudencia del vínculo, y la necesaria constancia estatutaria de la retribución de los administradores sociales, sin embargo, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, no entiende aplicable al caso dicha doctrina general, dado que al tratarse de una sociedad unipersonal, las pretensiones de la recurrente se fundan en un abuso de formalidad. En concreto, el TS destaca lo siguiente:

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1) L primera de ellas se refiere a la validez de la simple expresión por «mayoría», a la hora de reflejar el quantum de capital social a favor del acuerdo de separación. En este caso, la DGRN concluye ser insuficiente dicha expresión, dado que no refleja con claridad el tanto por ciento de los votos a favor y dicha circunstancia no puede deducirse del contexto ni de lo recogido en la certificación. Ahonda en lo anterior el hecho de que al ser una SL resulte de aplicación el artículo 198 de la LSC que exige la concurrencia a favor de 1/3 parte del capital social.

2) En segundo término y aun cuando no es objeto de la nota de calificación registral, la DGRN recuerda la aplicación del artículo 197 de la LSC en los siguientes términos:

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