El precio que se fija para la venta, es un precio alzado y global para toda la cartera, distinto del importe resultante de la suma de cada uno de los créditos. Ese precio global de la cesión de la cartera sufre además ajustes y modificaciones, dado que la «cartera» está viva, es objeto de gestión continuada hasta el «closing» o entrega y cambio de titularidad de la misma, por la que se producen potenciales cobros y unos costes derivados de la gestión de la cartera hasta ese día.

Lo anterior se resuelve en la práctica en el SPA estableciendo (i) una fecha de corte anterior a la fecha de efectividad o cierre (efectos transmitidos) de la venta de la cartera y con (i) la fijación de unos mecanismos de reducción del precio de la cartera con las cantidades cobradas por el cadente hasta le entrega de la misma y (ii) con el establecimiento de un fee por la gestión de los cobros hasta el colina o cierre, a favor del vendedor.

Esta operativa y ajustes anudados a la fijación del precio definitivo de la cartera constituyen algunas de las cláusulas características de este tipo de contrato de compraventa.

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Estas carteras de crédito de dudoso cobro, son además créditos generalmente al consumo, en el que no existe ningún tipo de garantía real específica accesoria al cerdito que se cede (unsecured).

La delimitación de la cartera objeto de la cesión se suele hacer de forma genérica en el propio SPA por referencia a unos soportes anexos al propio contrato en el que se recogen todos los datos de los expedientes y deudores cedidos, que serán objeto de entrega al tiempo de la firma del contrato o de su elección a público o entrada en vigor, junto al pago del precio, en función de la estructura de cierre que se haya diseñado para la operación; estructura de cierre a cuyas alternativas nos referiremos en sucesivas entradas.

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1) Las CGC son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, mientras que las cláusulas abusivas no son negociadas individualmente,  pero no necesariamente tienen que ser incorporadas en masa en contratos. De este modo, pueden, por supuesto, existir CGC que no sean cláusulas abusivas, y cláusulas abusivas que no sean CGC.

2) Las CGC por el hecho de gozar de dicha naturaleza están  sometidas a un control de incorporación al contrato, que depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la LCGC; la consecuencia del incumplimiento de los requisitos de dicho artículo es su no incorporación al contrato. Incorporadas al contrato, dichas cláusulas pueden ser contrarias a Derecho por cualquier circunstancia, incluida su abusividad.

3) Las cláusulas abusivas, a diferencia del las CGC son contrarias a Derecho y nulas. El test de abusividad que deriva de los artículos 82 y ss del TRLCU exige la necesaria presencia de un consumidor.

4) Ocurre que la gran parte de cláusulas abusivas son CGC, pero no necesariamente toda cláusula abusiva debe ser CGC.

5) La STS de 9 de mayo de 2013 en materia de cláusulas suelo ha introducido importantes novedades en el ámbito que nos detiene, estableciendo la existencia de un segundo control de transparencia añadido al derivado del artículo 5 de la LCG relativo a la incorporación de las CGC. Este segundo control de transparencia de carácter material y más intenso que el propio de las CGC se configura como un posible test de abusividad que alcanza también a los elementos esenciales del contrato que no hayan sido negociados individualmente.

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Detengámonos en esta primera y breve entrega en los conceptos básicos de las dos figuras:

1) Condiciones Generales de la Contratación (CGC): tipo específico de cláusula contractual en el marco de la contratación de adhesión (género), regulada por la Ley  7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Según el artículo 1 de dicha norma son cláusulas predispuestas, no negociadas individualmente y redactadas para su incorporación a una pluralidad de contratos. Son cláusulas legales que se tendrán por incorporadas al contrato si cumplen los requisitos del artículo 5 de dicha norma, básicamente ser aceptadas por las partes y sean sean claras u sencillas (el control de transparencia de incorporación de la cláusula, formal y menos intenso que el segundo control de transparencia, el de abusividad, que se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 en el tema de las cláusulas suelo).

2) Cláusulas abusivas: son cláusulas nulas por ser contrarias a norma imperativa. Son también cláusulas no negociadas individualmente que en perjuicio de un consumidor suponen un desequilibrio que no deba ser soportado por éste. El test de abusividad solo puede aplicarse cuando en la relación contractual hay un consumidor, todo ello en los términos previstos por los artículos 82 y siguientes del TD 1/2007, de 16 de noviembre.

El único punto en común entre la primeras (legales) y las segundas (contrarias a Derecho), es la necesaria ausencia de negociación individual de las mismas, de modo que por lo demás su concurrencia exige la presencia de elementos diferentes, aun cuando la pertinente aplicación del test de incorporación (CGC) y el de abusividad (cláusulas abusivas) sucesiva en muchos casos (primero uno y luego otro) por tratarse de CGC en contratos con consumidores, lleve a confundir sus distintos regímenes jurídicos; una confusión a la que también la STS de 9 de mayo de 2013 ha podido llegar a contribuir.

En todo ello nos detendremos en la siguiente entrega.

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El Tribunal Supremo reitera su doctrina en este sentido, en la STS de 11 de febrero de 2016, en la que confirma la sentencia dictada en apelación que estima la concurrencia de una simulación absoluta ente la falta o ausencia de precio. Así, destacan las siguientes afirmaciones del pronunciamiento del Supremo que corroboran lo anterior:

«La simulación -objeto esencial de las sentencias de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente -simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto -simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3o, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código civil .

Es abundante la jurisprudencia sobre la simulación. Así, sobre la absoluta son las de 31 diciembre 1999, 6 junio 2000, 17 febrero 2005, 20 octubre 2005 sobre compraventa «en que no ha habido precio». Y la de 14 noviembre 2008 que dice: «…de la falta real de precio en la compraventa «se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (así, Sentencias de 30 octubre 1985 , 16 abril 1986 , 5 marzo 1987 , 29 septiembre 1988 , 16 junio 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 23 julio 1993 , 16 marzo 1994)»; a lo que cabe añadir , con la sentencia de 13 marzo 1997 , que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno «pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud».Y sobre la relativa, sentencias de 7 julio 2005 , 28 enero 2009 , 29 diciembre 2011.»

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A este concepto de asunción cumulativa de deuda, no liberatoria, se refiere de forma clara y sucinta la reciente STS de 5 de noviembre de 2015 , en relación con el reconocimiento del crédito en el concurso del deudor «acumulado», sin que hubiera sido recurrido, que no ha de ser considerado como consentimiento liberatorio de la asunción por parte del acreedor.

Así, la STS señala al respecto lo siguiente:

«1.- Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil . La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo.

2.- No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería un contrasentido considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, por no haber consentido la asunción de la deuda por un tercero con liberación del deudor originario, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario.

Así resulta de lo declarado por esta Sala en sentencias tales como las núm. 990/1996, de 25 de noviembre , 433/1997, de 20 de mayo , 552/2003, de 10 de junio , 72/2005, de 14 de febrero , 280/2005, de 29 de abril , y 841/2010, de 20 de diciembre .

Como declara la sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero , « la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución».

3.-Lo expuesto supone que el hecho de que el crédito de los hermanos Paloma  Marí Juana  Juan Luis Hortensia por la venta de las acciones de Ochando fuera reconocido en el concurso de Torrevisa, y que los acreedores no hubieran recurrido la sentencia que lo reconocía, solo significa que los acreedores consintieron la sentencia que reconoció la incorporación de un nuevo deudor frente a los acreedores, pero no supone que los acreedores consintieran la liberación del deudor originario, ni expresamente ni por actos concluyentes.

Estando declarado por la jurisprudencia que la relación entre el deudor originario y el sustituto es de solidaridad pasiva frente al acreedor, los vendedores pueden obtener el reconocimiento del crédito derivado de la venta de las acciones realizada originariamente a Indesur, por entero, en el concurso de ambos Torrevisa, sin perder su crédito frente a Indesur, pues así resulta de lo previsto en el art. 1144 del Código Civil.»

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Sin embargo, este perjuicio sobrevenido a los acreedores que permite activar las acciones rescisorias en su caso, no excluye otras acciones tendentes a obtener la ineficacia (en este caso, la invalidez contractual), como la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta (inexistencia de causa como elemento esencial del contrato ex artículo 1261 del CC), o por causa ilícita como supuesto de simple anulabilidad de conformidad con el artículo 1274 del CC.

Dichas acciones podrán ejercitarse en función de cada supuesto de «fraude de acreedores», incluso hacerlo alternativamente cuando no concurran los requisitos más exigentes para la aplicación de alguna de ellas.

A esta cuestión se refiere la interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, que al respecto subraya lo siguiente:

«La cuestión jurídica que se plantea en estos dos motivos del recurso de casación es si el fraude de acreedores puede ser esgrimido como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, o si solo puede servir de fundamento a la acción rescisoria por fraude de acreedores (o a la acción de nulidad por simulación, admite también Indesur).
La respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.
Ciertamente, tales acciones no pueden ejercitarse en cualquier situación en la que se haya concertado, al menos aparentemente, un negocio jurídico y se haya producido un fraude para los acreedores, sino que dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese «fraude de acreedores», podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.»

Para la justificación de los supuestos de aplicación de la nulidad por simulación absoluta (ausencia absoluta de causa), anulabilidad por causa ilícita como vicio, y la rescisión por fraude (las dos primeras de más difícil justificación por la necesidad de probar elementos intencionales y subjetivos, u más sencilla la rescisoria por su objetivación, aunque de aplicación subsidiaria), os reto a la propia Sentencia antes indicada.

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Así, las cosas,  se discuten en el marco del recurso tres diferentes cuestiones:  (i) la aplicabilidad del TRLGDCU a préstamos con prestamistas personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, (ii) la competencia de los registradores de la Propiedad para calificar el carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (iii) y si realmente tienen tal carácter la estipulación de unos intereses remuneratorios fijos del 14,99% y la retención del 38% del capital por diversos conceptos.

Nos interesa en particular la tercera de las cuestiones, en la que la DGRN confirma la calificación registral acudiendo a una argumentación ciertamente discutible. La DGRN hace un recorrido por el régimen jurídico del potencial juicio de abusividad de intereses remunerativos, admitiendo que constituyen un elemento esencial y por lo tanto excluido del test de abusividad, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, e incorporando también a su análisis el doble control de transparencia que deriva de la STS de 24 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo. Pues bien, pese a ello y más allá del la potencial aplicación de la Ley de Usura, como causa de ineficacia distinta de la abusividad, la DGRN confirma la calificación registral justificando la existencia de un límite adicional a los intereses remuneratorios (cuya infracción, se entiende, es determinante de la abusividad de dicha cláusula); y lo hace en los siguientes términos:

«En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

Es evidente que todo interés de mora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012; o la del art. 576.1 LEC; o la del art. 20 LCCC; o, finalmente, la del art. 114.III LH. En este mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.»

Pareciera de lo anterior que la DGRN articula un nuevo test de abusividad específico y objetivo para los intereses remuneratorios por referencia a los de demora, pese a reconocerse su naturaleza de elemento esencial del contrato y por lo tanto su exclusión del juicio de abusividad ex artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria.

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Pues bien, en este ámbito con cierta frecuencia uno tiene la sensación de que el recurso a los criterios de interpretación de los contratos coloca la disputa en el ámbito más sencillo posible desde la perspectiva de la articulación y argumentación jurídica, pero más compleja por lo incierto de su resultado. Se trata, en todo caso, del típico recurso o argumento «cajón» o «de cierre» en un escrito procesal.

Es clara la prevalencia de la interpretación literal (in claris no fit interpretatio), frente a otros criterios como el hermenéutico o teleológico, el sistemático, etc, que impone el artículo 1281 del CC, lo que ocurre es que cuando la disputa se ubica en lo interpretativo, se parte de negar dicha claridad, por lo que la disputa y su argumentación entra en una dinámica siempre circular.

En este caso, el TS en una escueta Sentencia recoge al respecto tres consideraciones de interés:

1) Subraya, de conformidad con la clásica doctrina jurisprudencial, la competencia exclusiva de los tribunales de instancia y apelación para interpretar el contrato, y la limitación del debate casacional a la potencial infracción de principios básicos de lógica, razonabilidad, etc en dicha interpretación.

2) Destaca que la cláusula analizada es una cláusula sometida a condición en los términos del artículo 1113-1114 del CC, y no una cláusula penal sustitutiva de daños y perjuicios, del 1151 del CC:

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Este es el sentido de la reciente STS de 3 de diciembre de 2014 en la que se hace un repaso a la línea jurisprudencial reciente en los siguientes términos:

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