Este es el tema que se trata a raíz de una convocatoria de junta (absurda) y sirve para actualizar el clásico debate institucionalista-contractualista de las sociedades. Intentando sortearlo, y evitando pisar charcos con mucho barro, no me parece que el formalismo extremo pueda sólo esquivarse remitiéndose a un potencial abuso de derecho objeto de análisis judicial. No sé, no me acaba de parecer redondo, aunque reconozco que es un tema complejo.

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La Resolución es clara: el sistema de comunicación y convocatoria previsto en los estatutos sociales ha de cumplirse para la legalidad de la convocatoria, a la vista del carácter de norma imperativa interna que es propia de los estatutos sociales.

Subraya así la DGRN lo siguiente:

«Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral.
Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013).
Este carácter normativo de los estatutos y su imperatividad ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas ocasiones, como las clásicas decisiones de 1958 y 1961 confirmadas por otras posteriores (vid. Sentencia de 30 de enero de 2001).»

No ofrece duda alguna el pronunciamiento de la DGRN, sin embargo, sí que permite plantear para el debate la necesaria flexibilización de las normas reguladoras de las convocatorias de las Juntas de las sociedades capitalistas cerradas al menos. El empleo de los medios previstos en los estatutos sociales parece lógico, pero ¿y aquéllos análogos que garanticen al menos de idéntica manera la comunicación prevista en estatutos sociales? Todo ello en un marco en el que se comienza a plantear el uso de tecnología blockchain para la votación en Juntas.

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La RDGRN destaca que aun cuando la única STS existente post reforma «vuelva» a la reserva estatutaria, dicha reserva debe ser interpretada de forma flexible, criticando la falta de concreción de los criterios de flexibilidad que deben ser considerados.

En concreto, de la DGRN destaca lo siguiente:

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La DGRN, con acierto, desestima el recurso, sobre la base de una argumentario (extenso en el caso del primero de los motivos de impugnación), que muy sucintamente puede resumirse de la siguiente forma:

(i) En el caso del complemento de convocatoria debe ésta seguir el mismo régimen jurídico que la convocatoria de junta, de modo que corresponde al Consejo en su conjunto, como órgano de administración mancomunado, la evaluación y aprobación del complemento y en su caso su publicación, sin la cuál los acuerdos alcanzados en relación con dicho complemento no serán formalmente válidos, salvo situación de Junta Universal.

(ii) Igual solución, la de considerarlo una competencia del Consejo en su conjunto, debe seguir la cuestión del acta notarial, no pudiendo entenderse ni en el primer, ni en el segundo caso, que se trata del cumplimiento automático de previsiones legales y que por lo tanto un consejero individualmente pueda dar cumplimiento a lo que son competencias del Consejo en su conjunto, como órgano de administración mancomunado.

Os dejo acceso a la RDGRN aquí. Espero sea de vuestro interés.

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La DGRN resuelve, acertadamente a nuestro parecer, en contra de la calificación del registrador que alega argumentos débiles como la exclusiva previsión de dicha posibilidad para las sociedades cruzadas y la imposibilidad de eliminar al deliberación previa a la votación; todo ello atendiendo en esencia a la autonomía de la voluntad de las partes y destacando al respecto:

«Sobre estas cuestiones debe recordarse que este Centro Directivo, en Resolución de 19 de diciembre de 2012 (con un criterio reiterado en las Resoluciones de 25 y 26 de abril de 2017), estimó válida la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general de sociedades de responsabilidad limitada, pues aunque el artículo 182 Ley de Sociedades de Capital se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en aquel tipo social, que, con base en la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física; por el contrario, es un medio más de que disponen los socios para regular cuestiones no contrarias a normas imperativas o prohibitivas, posibilitando a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas, lo cual puede ser especialmente relevante en sociedades con pocos socios, residentes en lugares dispersos.
Dice también la DGRN (no estoy muy seguro que responda exactamente al argumento)
Y lo mismo cabe entender respecto del ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 LSC, razón por la que se estimó válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la junta. Como también entendió que, al exigir el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital que en las sociedades de responsabilidad limitada la representación deba constar por escrito, esta expresión no excluye otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba.»

En concreto la cláusula debatida es la siguiente:

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En ambos temas, la DGRN, que confirma la calificación registral, sigue su doctrina previamente establecida, a saber:

1) En materia de Juntas desconovocadas, es perfectamente válida la «desconvocatoria» de una Junta hecha por el órgano de administración, con los requisitos de publicidad y notificación exigibles a la convocatoria, y los acuerdos adoptados por la Junta que se celebra pese a ser desconocida son nulos .

2) En cuanto a la segunda convocatoria en Juntas de SLs, se rechaza dicha posibilidad, en la medida en la que no existe previsión legal para ello y que la finalidad del quórum de constitución se satisface en el caso de las SLs por el quórum de capital social o participaciones exigido en la adopción de los acuerdos en Junta.

Para un estudio más detallado de la Resolución os remito al blog del profesor Sánchez-Calero y a este comentario de la resolución en Notarios y Registradores.

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Dejo para los interesados en la cuestión comentario de profesor Miquel aquí, con acceso en el mismo a más trabajos suyos sobre la cuestión.

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“la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se subraya lo siguiente:

 “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”

Podéis encontrar un breve comentario en NNyRR.

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Pues bien, el TS, en su reciente Sentencia de 19 de abril de 2016, se refiere a la finalidad de dicha presencia imperativa de los administradores sociales en las Juntas de la sociedad, en los siguientes términos

«El art. 180 LSC establece de forma imperativa que los administradores deberán asistir a las juntas generales. Dicho deber encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. En primer lugar, la función controladora o fiscalizadora que tiene la junta general respecto del propio órgano de administración (arts. 160 y 164 LSC), que difícilmente puede tener lugar si los administradores están ausentes. En segundo lugar, es en la junta general donde puede ejercitarse una de las facetas del derecho de información de los socios (art. 196.1 LSC, para la sociedad limitada, y 197.2, para la anónima), cuya cumplimentación corresponde a los administradores (arts. 196.2 y 197.2 LSC); por lo que su inasistencia puede imposibilitar de facto el ejercicio del derecho de información en dicho acto.»

Sin embargo y como advertíamos, el TS destaca que «el precepto no anuda expresamente ninguna consecuencia a tal incumplimiento, e incluso el art. 191 de la misma Ley, referido a la mesa de la junta, admite implícitamente que los miembros del órgano de administración no estén presentes en la junta general, al prever que sean los socios quienes puedan elegir como presidente y secretario a personas diferentes. La Ley concibe la junta general como una reunión de socios y su celebración se referencia en todo momento a la asistencia de éstos (arts. 159, 178, 193 LSC).»
Añade el TS para justificar la falta de previsión legal de sanción, lo siguiente:

«El que la Ley no prevea expresamente y en todo caso la sanción de nulidad de la junta por inasistencia del órgano de administración tiene su fundamento en que, de haberlo hecho así, podría dar lugar a la imposibilidad de celebración de juntas generales por la sola voluntad de una o varias personas [los administradores], que mediante el simple expediente de no acudir a las juntas, paralizarían la sociedad. Sin que frente a dicha parálisis provocada de propósito hubiera remedio, puesto que aun en el caso de convocatoria judicial de la junta (actualmente, por el letrado de la administración de justicia o por el registrador mercantil), también podrían dejar de asistir los administradores, abocando a la sociedad a una situación sin salida. Dado que ello, además, impediría el ejercicio de la facultad de cese de los administradores ad nutum , que prevé el art. 223 LSC, ya que bastaría con que los administradores no asistieran para que no fuera posible cesarlos.»

En consecuencia, el incumplimiento del deber previsto en el artículo 180 de la LSC debe reconducirse a una cuestión, en su caso, de responsabilidad de administradores sociales por incumplimiento de sus deberes (artículo 236 de la LSC), y así lo confirma el TS:

«3.- Por tanto, la ausencia de los administradores sociales, como regla general, no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta general, puesto que ello sería tanto como dejar al albur de los administradores la posibilidad de expresar la voluntad social a través de las juntas generales, ya que les bastaría con no asistir para viciarlas de nulidad. Sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, puedan incurrir, conforme al art. 236 LSC, por infracción del deber legal impuesto en el art. 180 de la misma Ley. Y por supuesto, con la posibilidad de que los socios consideren oportuna la suspensión o prórroga de la junta (art. 195 LSC) para lograr la asistencia de los administradores, por ejemplo para posibilitar el derecho de información.»

No comparto, sin embargo, la posibilidad de que la Junta General pueda ser anulada por incumplimiento del deber de asistencia a la misma de un administrador social, y ello aun cuando indirectamente se pudiera ver afectado el derecho a información del socio, como seguidamente sostiene el TS:

«No obstante, dicha regla general puede tener excepciones, por lo que no cabe una solución unívoca y terminante, puesto que, frente al supuesto básico de no suspensión o nulidad, habrá casos en que la ausencia de los administradores en la junta general podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta. Por ello, habrá que ponderar según cada caso hasta qué punto la inasistencia de los administradores puede justificar la suspensión o incluso la nulidad de la junta que se hubiera celebrado en su ausencia.

4.- En el caso que nos ocupa, nos encontraríamos ante uno de los supuestos que se escapan a la regla general, en los que sí debe darse lugar a la nulidad de la junta general para no dejar indefensa a la socia minoritaria. Y ello porque, si atendemos al orden del día que figura en la convocatoria, se observa que no solo se trataba genéricamente de censurar la gestión social (contenido necesario de cualquier junta general ordinaria, conforme al art. 164.1 LSC), sino que también había que deliberar y votar sobre una delegación en el consejero delegado para la suscripción de operaciones crediticias y novaciones de préstamos, y en su caso, negociación para liberación a los socios de avales personales en préstamos. Por lo que, al ser la demandada una sociedad patrimonial, era consustancial a la naturaleza de dicho punto del orden del día que tuviera que estar complementado con un derecho (para los socios) y deber (para los administradores) de información reforzado, a fin de explicar adecuadamente las necesidades, características y consecuencias de tales operaciones crediticias. De manera que, al faltar todos los administradores, ese derecho de información quedó completamente cercenado ya desde la propia constitución de la junta general; y esa ausencia de todos los administradores en la junta general debe tener como consecuencia la nulidad de la junta, al faltar un requisito esencial para su válida constitución y celebración en ese supuesto concreto, tal y como acordó la sentencia recurrido.»

Atribuir al incumplimiento del deber de asistencia a la Junta, consecuencias sobre la validez de los acuerdos de Junta válidamente celebrados, por otro lado, me resulta excesivamente gravoso, aun cuando dicho incumpliendo pudiera afectar al derecho de información de los socios. Es preciso tener en cuenta en este sentido, que la propia reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014, limita los efectos del incumplimiento del derecho de información de los socios durante la Junta, a los resarcitorios o de indemnización de daños y perjuicios (artículo 197.2 LSC), y que si como consecuencia del incumplimiento del deber de administradores que nos detiene se viera afectado cualquier derecho de los socios, debería ser en sede de dicho derecho en la que hubiera de resolverse el conflicto, no imponiendo unos efectos anulatorios de los acuerdos de la Junta en caso de ausencia de los administradores sociales, que la Ley no ha querido recoger por los motivos antes expuestos.

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1. Se trata del máximo órgano de decisión de la sociedad capitalista, regulado en los artículos 159 y ss de la LSC.
2. Constituye un órgano social integrado por los socios, pero no una simple reunión de socios. Como órgano social, sus decisiones adoptadas por mayoría vinculan a todos los socios, incluso a los que se hayan opuesto o los no asistentes.
3. La Junta exige la concurrencia de unos requisitos formales: convocatoria tanto en SL como en SA, y quórum de constitución en el caso de las SA.
4. Puede diferenciarse entre Junta General Ordinaria (que conoce de la aprobación de cuentas, censura de gestión social y distribución de resultado) y tendrá que celebrarse antes del 30 de junio de cada año, y las Extraordinarias que conocen de cualquier otra cuestión de competencia de la Junta (artículo 160 de la LSC).
5. Junta General Universal es aquélla que no necesita de convocatoria, excepcionalmente, por concurrir presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión (artículo 178 de la LSC).

Finalmente, en cuanto a los quórum de constitución y mayorías de adopción de acuerdos en las que hay ue tener en cuenta las novedades de la Ley 31/2014, os dejo este valioso cuadro del profesor Moreno, y el post con el «préstamo» del cuadro de Fernando Diez Marroquín que colgué en su día.

Espero os resulte de utilidad.

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