En la STS se destaca lo siguiente:

«Las calificaciones negativas del registrador, dice el artículo 324 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) , podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley. Señalando, a su vez, el artículo 328 que “Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal”, añadiendo en su párrafo quinto que “La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal”.»

A lo anterior se añade que:

«Es el registrador quien califica los documentos sometidos a su consideración bajo su exclusiva responsabilidad y con absoluta independencia de la DGRN, como actividad propia, con el resultado de inscribir el título o rechazar la inscripción. Es además el que defiende los intereses de los terceros, directa o indirectamente afectados por la inscripción, que están ausentes en todos los trámites del procedimiento, y que no pueden hacerlo personalmente, como garante de la legalidad registral y en suma del control de la contratación inmobiliaria en aras de la seguridad jurídica que precisa y exige el artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) ; todo lo cual justifica el interés legitimador puesto que se trata de funciones que no son asumidas por la DGRN, que no tiene esta posibilidad de control pues no ha sido parte en el procedimiento, ni existe expediente administrativo. Lo hace bajo su propia y personal responsabilidad (artículos 18, 99 y 100 LH), y como consecuencia de esa calificación resulta legitimado pasivamente ante los tribunales del orden jurisdiccional civil.»

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«Inicialmente se consideró que no era inscribible la renuncia de la totalidad de los administradores sociales si no se acreditaba la convocatoria de la junta general para el nombramiento de un nuevo administrador. La razón que se dio es que pese al evidente derecho de los mismos a desvincularse unilateralmente del cargo para el que habían sido nombrados, al margen de la responsabilidad que por ello pueda serles exigida, un deber de mínima diligencia les obliga a continuar desempeñando el cargo hasta que se reúna la junta general que están obligados a convocar a fin de que acepte su renuncia y se provea al nombramiento de quienes les vayan a sustituir, evitando así una perjudicial paralización de la vida social (Resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992). No era contraria a este argumento la interpretación del artículo 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas –actual artículo 245.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital– cuando atribuye al consejo de administración la competencia para aceptar la dimisión de sus miembros, que se interpretó en el sentido de que la aceptación de la renuncia en principio es necesaria, por más que sea obligada y meramente formularia (Resoluciones de 8 y 9 de junio de 1993).

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 “El cargo de administrador es gratuito. No obstante el Consejero Delegado tendrá derecho a percibir una retribución consistente en una parte fija por importe de seis mil seiscientos euros (6.600 euros), y otra variable, consistente en el 9% de los dividendos distribuidos por la sociedad. La parte fija se actualizará con los mismos criterios que los utilizados para la actualización del resto del personal de la empresa”.

La registradora justifica su nota de calificación en que si el cargo es gratuito “no cabe fijar una retribución para ninguno de sus miembros. Artículo 217 LSC”, argumento que (i) vulnera la autonomía de voluntad estatutaria de los socios, sin que exista norma alguna que lo ampare o permita, y (ii) ignora la realidad de la distribución de funciones en el órgano de administración. Una detenida crítica a la Resolución, en el sentido de defender su argumentación y «fallo»  -que compartimos- la podéis encontrar en este post del profesor Alfaro, por lo que no me voy a detener mucho en ello. En todo caso, conviene no perder de vista no sólo la vulneración de la autonomía de los socios en el establecimiento de las normas estatutarias en la que incurre la calificación registral, sino que, insistimos, desconoce el sentido lógico del precepto: parece razonable que quiénes concentran su cometido como administradores en meras labores de control, puedan tener un régimen retributivo distinto de quién desarrolla las funciones ejecutivas delegadas y es el sujeto controlado. Su cometido no es el mismo, y la correcta apreciación de lo anterior supone, por ejemplo, el adecuado entendimiento del Consejo de Administración revisor monista, en el que el Consejo de Administración controla y revisa, y sus delegados ejecutan.

No existe, pues, ninguna norma que impida distinguir entre administradores retribuidos y no remunerados, por lo que la autonomía de voluntad estatutaria de los socios ampara una redacción como la expuesta, muy en particular, en supuestos perfectamente justificados como el presente.

Un acierto de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esperamos más de estos.

La entrada Otra de retribución de los administradores: RDGRN de 25 de febrero de 2014 aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La RDGRN de 11 de febrero de 2014 es interesante en la medida en la que se recoge la doctrina de la Dirección en relación con el alcance y contenido del principio de prioridad en el ámbito del Registro Mercantil, habida cuenta del naturaleza del «registro de personas» de la que goza. Se trata de una posición de la DGRN que se ha reiterado en los dos últimos años en más de una ocasión y supone la limitación de los efectos de dicha prioridad frente al más genérico principio de legalidad y la amplitud de la función calificadora del registrador (al menos, tal y como la concibe la DGRN).

En este sentido, la DGRN, sostiene al respecto lo siguiente:

«Por último, respecto de las referencias que la nota impugnada incluye sobre la existencia de otros documentos con asiento de presentación vigente que contienen acuerdos aparentemente contradictorios, es cierto que, a la vista de los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 y 10 del Reglamento del Registro Mercantil, la regla general es que, en su función calificadora, los registradores Mercantiles han de tener en cuenta el juego del principio de prioridad, lo que les obliga a tomar en consideración, junto con el título que es objeto de la misma, los asientos del Registro existentes al tiempo de su presentación, y, en consecuencia, en cuanto tengan asiento de presentación vigente en tal momento, los documentos presentados con anterioridad, no los que accedan al Registro después.

Pero debe tenerse bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes», habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los Tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral. Por ello, el registrador, en su calificación, no sólo puede sino que debe tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces; en segundo lugar, que hay que tener bien presente.

Como ha puesto de relieve recientemente este Centro Directivo (Resoluciones de 5 de junio, 20 de diciembre de 2012, y 3 de julio de 2013), no cabe una traslación mecánica de los principios registrales que juegan en el registro de bienes prototípico como es el Registro de la Propiedad en un registro de personas como es el Registro Mercantil. La preferencia excluyente o en rango de derechos reales distintos impuestos sobre una misma finca no es lo mismo que la contradicción que se ventila entre hechos registrables incompatibles (normalmente acuerdos y decisiones sociales) que se predican de un sujeto inscribible en el registro de personas. En un registro de personas como es el Registro Mercantil, el llamado principio de prioridad no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes, donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro. Por ello, aunque el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece con rango de ley, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley (en el Código de Comercio).»

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Como subraya la propia DGRN, la cuestión de fondo debatida «consiste en decidir si es posible que la junta general de una sociedad, en el caso de responsabilidad limitada, adopte sucesivamente pero en el mismo acto dos acuerdos de reducción de capital. El primero, atípico, supone la amortización, con devolución de aportaciones a determinados socios y se causaliza en el pago por éstos de un crédito adeudado por la sociedad a un tercero. El segundo en orden, es debido a pérdidas sociales y entraña la amortización parcial de participaciones de todos los socios sin devolución de aportaciones. Los acuerdos son adoptados en junta universal con el consentimiento de todos los socios.»

Pues bien, la DGRN, confirmado el criterio del Registrador, rechaza esa posibilidad, sobre la base de las siguientes consideraciones:

5. Ciertamente, la Ley de Sociedades de Capital, no contempla un «numerus clausus» en la articulación de los procedimientos para la reducción de capital. Éste, como primera partida del pasivo integrada en los fondos propios sociales, cumple una función de garantía no sólo frente a los socios sino sobre todo frente a los terceros, especialmente acreedores sociales, estando sujeto por ello a un férreo sistema de control, propio del Derecho continental y articulado en la Segunda Directiva Comunitaria en materia de sociedades, aclarada por la Directiva 2012/30/UE, de 25 de octubre, que establece una más clara reformulación de la disciplina. Esta norma debe inspirar también el tratamiento de las sociedades limitadas, en cuanto en el Real Decreto Legislativo 1/2010, se unifica esencialmente el régimen de las sociedades limitada y anónima, pero por sus especialidades, el anexo primero de la Directiva contempla sólo a las sociedades anónimas.

La entrada De nuevo la DGRN: el principio «antes pagar que heredar» y su aplicación a reducciones de capital en SLs aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En la Resolución citada se aplica el artículo 328 del RRM, en relación con el artículo 282 de la LSC,  relativo al cierre de la hoja registral como consecuencia de la ausencia de depósito de las cuentas anuales que impide la práctica de inscripciones registrales correspondientes a la sociedad «sancionada» por tal ausencia de depósito, exceptuándose, entre otros, los títulos correspondientes al cese o dimisión de administradores sociales.

En este sentido, la referida Resolución manifiesta lo siguiente:

La entrada El cierre de hoja registral por ausencia de depósito de cuentas no impide la inscripción del cese del administrador: RDGRN de 8 de octubre de 2013 aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La Resolución de la DGRN de 18 de septiembre de 2013, desestima el recurso interpuesto frente a la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por la que se deniega la inscripción de una escritura de cambio de domicilio social y nombramiento de administrador

Pues bien se trata de una mercantil en la que se convoca una junta general extraordinaria de una sociedad limitada por uno solo de los administradores mancomunados. El objeto de la junta es la aprobación de cuentas anuales –se encuentra provisionalmente cerrado el Registro Mercantil–; el cambio de estructura del órgano de administración, al pasar de dos administradores mancomunados a un administrador único que en el mismo acto se designa y acepta; y finalmente al traslado del domicilio social. La registradora estima en su nota de calificación que, conforme al artículo 171.2 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, solo se permite la convocatoria de la junta por el administrador mancomunado que permanece en el cargo a los solos efectos de cubrir la vacante.

A la vista de lo anterior, la DGRN fundamenta su resolución en las siguientes consideraciones:

3. Como resalta la Resolución de 26 de febrero de 2013, en la estela de otras anteriores, la facultad de convocatoria de la junta general está reservada por la Ley al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Al margen quedan supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma ley).

En conexión con el poder de gestión, la facultad de convocar ha de ser atribuida, pues, en general, en caso de órgano de administración plural, a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación. 

Esta interpretación ha sido además confirmada en numerosos pronunciamientos por la Sala Primera del Tribunal Supremo que impone un criterio estricto en la interpretación de las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales (cfr. las Sentencias de 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005, 30 de octubre de 2009 y 9 de diciembre de 2010, citadas en el apartado «Vistos»). Y en parecidos términos se recoge tal principio en el artículo 231-52 de la propuesta legislativa para el futuro Código Mercantil.

4. En el supuesto que nos ocupa, el órgano de administración mancomunado está integrado por dos personas. Por tanto, la validez de la convocatoria por uno sólo de ellos, será valida y eficaz sólo en los supuestos previstos en el articulo 171 y para la exclusiva designación de administrador en el lugar del cesado o fallecido. Así resulta de la lógica de la estructura decidida por la junta general: la actuación en todo caso mancomunada, lo que no puede coordinarse con la actuación de un solo administrador sin el otro, que se corresponde con la estructura organizativa propia del administrador único.

5. Partiendo, pues, de la concurrencia del supuesto excepcional contemplado en el mencionado artículo 171.2 de la Ley de Sociedades de Capital, sería válida la convocatoria y con ello la junta celebrada, para el limitado caso de que ésta se dirija exclusivamente al nombramiento de administrador que cubra la vacante producida, quedando expedita, en otro caso, la vía de la convocatoria judicial.

6. En el supuesto que se examina, sin embargo, los acuerdos adoptados exceden con mucho del limitado objeto al que se dirige la legitimación del administrador al proceder a la convocatoria razón por la cual debe ser confirmada íntegramente la nota de calificación.»

La entrada RDGRN de 18 de septiembre de 2013: convocatoria de Junta General por uno de los administradores mancomunados aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Ocurre que, con anterioridad a la Ley 2/2007, el Registro Mercantil, merced a una doctrina de la DGRN, admitía la inscripción de figuras similares a la sociedad profesional, pero que no deben ser confundidas con ésta última: nos referimos a las sociedades de profesionales y, entre ellas, muy en particular, la sociedad de intermediación. Dicha sociedad, en sentido estricto, es una persona jurídica que se consituye para intermediar en las relaciones de un profesional persona física con sus clientes, pero no desarrolla por sí misma servicio profesional alguno. Tal construcción teórica, sin embargo, amparaba el acceso al Registro Mercantil de sociedades que materialente eran auténticas sociedades profesionales (no admitidas por nuestro ordenamiento jurídico por aquél entonces). El problema se suscita con la entrada en vigor de la Ley 2/2007, dado que la DGRN en sus primeras resoluciones y dando continuidad a su doctrina sobre las sociedades de intermediación permitía el acceso al Registro como tales de auténcicas sociedades profesionales en sentido estricto, de tal forma que se transformaba la imperatividad de la Ley de Sociedades Profesionales en una simple naturaleza dispositiva. De este modo, seguían accediendo al Registro Mercantil SAs o SLs que soslayando las rigideces del régimen de sociedades profesionales (tendentes a personalizar la estructura capitalista de dichos tipos), actuaban en la práctica como auténticas sociedades profesionales.

A esta situación le pone freno la STS de 18 de julio de 2012 y el consiguiente giro en la doctrina de la DGRN, de la que constituye el más reciente ejemplo, la Resolución de 2 de julio de 2013, en la que se destaca que “una correcta interpretación de la Ley de Sociedades Profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.”

Dicha doctrina confirma unos principios esenciales en el régimen de las sociedades profesionales que parecían haberse cuestionado en los primeros meses de vigencia de la Ley 2/2007, y pueden resumirse como sigue:

– La Ley 2/2007 es una norma imperativa.

– En conexión con lo anterior, sociedad profesional y sociedad de intermediación satisfacen finalidades y propósitos distintos y no son, por ende, tipos sustitutivos.

– El desempeño de una actividad profesional por persona jurídica sólo puede hacerse con forma de sociedad profesional.

– Para que una sociedad no sea profesional no basta con indicar en el objeto que no lo es, sino que la redacción de éste no debe incluir actividades profesionales y debe manifestarse, además, expresamente la condición de sociedad de intermediación en dicho objeto social.

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