El referido precepto reconoce a favor del deudor de un crédito litigioso, el derecho de retracto en el caso de que dicho crédito sea cedido, abonado al cesionario precio de la cesión, costas e intereses.

En este sentido, la Sentencia del Supremo, confirmando la jurisprudencia precedente destaca que «… el crédito sobre el que versa el presente procedimiento no tenía el carácter de litigioso cuando fue cedido a la demandada, puesto que su existencia, exigibilidad y cuantía ya habían sido determinadas en sentencia firme. Dándose, incluso, en este caso, el plus de que en la ejecución de dicha sentencia tampoco había contienda cuando se produjo la cesión, puesto que las partes habían llegado a un acuerdo sobre el pago fraccionado de la deuda, que se estaba cumpliendo.»

La entrada El Supremo sobre la cesión de «créditos litigiosos» aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En dicha norma se desarrollan, amplian y profundizan las disposiciones reguladoras de la transparencia y conducta en el ámbito del crédito inmobiliario. De conformidad con lo dispuesto por su propia Exposición de Motivos, «La Ley regula tres aspectos diferenciados. En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma.

Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.»

La entrada Se publica en el BOE la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

El precio que se fija para la venta, es un precio alzado y global para toda la cartera, distinto del importe resultante de la suma de cada uno de los créditos. Ese precio global de la cesión de la cartera sufre además ajustes y modificaciones, dado que la «cartera» está viva, es objeto de gestión continuada hasta el «closing» o entrega y cambio de titularidad de la misma, por la que se producen potenciales cobros y unos costes derivados de la gestión de la cartera hasta ese día.

Lo anterior se resuelve en la práctica en el SPA estableciendo (i) una fecha de corte anterior a la fecha de efectividad o cierre (efectos transmitidos) de la venta de la cartera y con (i) la fijación de unos mecanismos de reducción del precio de la cartera con las cantidades cobradas por el cadente hasta le entrega de la misma y (ii) con el establecimiento de un fee por la gestión de los cobros hasta el colina o cierre, a favor del vendedor.

Esta operativa y ajustes anudados a la fijación del precio definitivo de la cartera constituyen algunas de las cláusulas características de este tipo de contrato de compraventa.

La entrada Venta de Cartera NPL y (III): el precio de la cesión aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1) El TS, en primer término, se aparta de su doctrina anterior de 2015, y como no podía ser de otra forma afirma (c0mo algunos habíamos defendido ya desde hace tiempo) que el préstamo hipotecario en divisa NO es un derivado financiero sujeto a la LMV y en consecuencia al entramado de protección del consumidor financiero, MIFID. Ni derivado inserto en el préstamo ni nada parecido, como se sostenía en el escueto pronunciamiento al respecto de 2015. Simplemente, un préstamo en divisa extranjera con un riesgo específico de tipo de cambio (artículos 1170 CC y 312 del CdC).

2) En segundo término y como tampoco podía ser de otra forma, la STS afirma la aplicación de toda la normativa general de protección del consumidor bancario a los prestatarios en el caso de la suscripción de un préstamo hipotecario multidivisa.

3) En tercer lugar, aplica el test de abusividad en su versión doble control de transparencia al clausulado multidivisa, incluyendo el tipo de divisa, el importe del préstamo en la divisa extranjera, plazo de devolución…El TS sostiene que no se trata de elementos negociados individualmente, simplemente son contenido esencial al que, por aplicación de las STS de las cláusulas suelo y la reciente STJUE de 20 de septiembre de 2017, puede aplicarseles el doble control de transparencia. Lo curioso resulta que el propio TS subraya que el hecho de que exista una negociación sobre los elementos anteriormente citados no supone que estén negociados individualmente porque no se informaba adecuadamente de las implicaciones de la evolución en contra del tipo de cambio de las divisas en juego, en una suerte de argumento circular no muy convincente. No se me ocurre un elemento del contrato más negociado individualmente que el tipo de divisa y el importe del préstamo solicitado en esa divisa.

4) Como consecuencia de lo anterior, se anula parcialmente el contrato de préstamo por abusividad de las cláusulas referentes a la divisa, dado que la entidad de crédito no ha informado suficientemente al consumidor. El consumidor medio, dice el TS, puede conocer que el tipo de cambio ha de afectar a la cuota mensual del préstamo (que incluye principal e intereses), pero no al principal pendiente de devolver.

5) Finalmente, el Supremo sortea, sin una argumentación jurídica clara (más allá las consecuencias injustas de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad), los efectos propios de una nulidad parcial sobre elementos que no permiten al contrato subsistir sin su validez, de tal forma que permite su transformación en un contrato distinto del que las partes se propusieron suscribir antes de que la concreta evolución de tipo de cambio perjudicase a una de ellas: el préstamo deberá redefinirse en euros como si en dicha moneda se hubiera concedido ab initio.

6) En todo caso, el TS abre la puerta a la declaración de abusividad del clausurado multidivisa, cuando el banco en aplicación del doble control de transparencia no haya facilitado información suficiente al consumidor para entender el riesgo específico de tipo de cambio, y cuando dicho consumidor, efectivamente, no haya tenido conocimiento de dichos riesgos de forma suficiente. Esta circunstancia permite anticipar que los pronunciamientos pueden ser muy distintos en función de los hechos concretos de la contratación en cada caso que sea objeto de análisis.

La entrada El Supremo y las multidivisa aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En relación con las primeras cuestiones prejudiciales elevadas por auto de 8 de febrero, resulta recomendable la lectura de esta entrada del profesor Alfaro en Almacén de Derecho (con especial atención también a los comentarios) y esta otra del profesor Tapia. En cuanto al segundo grupo de cuestiones prejudiciales podéis consultar también aquí el comentario del profesor Tapia.

Espero resulte de vuestro interés.

La entrada El TS y las cuestiones prejudiciales en cuestiones bancarias con consumidores aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Por eso el lector interesado y con formación jurídica, para tener una opinión fundada en relación con la STJUE del pasado 21 de diciembre en materia de cláusula suelo, debería leer con detenimiento dos posts (i) éste de Hay Derecho de Ignacio Gomá y Segismundo Álvarez, y (ii) este otro del profesor Alfaro, que comparto con algún matiz, o más bien, comentario adicional.

Os recojo esos comentarios adicionales sucinta y «navideñamente» (por lo apresurado), a continuación:

1) Se veía venir un pronunciamiento así como comentaba en un tuit del propio 21 de diciembre, aunque el informe del Abogado General fuera en sentido contrario. Lo que por otro lado, debería servir para poner coto a esa moda de nuevo cuño consistente en adelantar el fallo del TJUE al informe del Abogado General. El TJUE no siempre sigue dicho informe, prueba de ello es el presente caso.

2) Y se veía venir, porque la STS de 9 de mayo 2013 -criticada constructivamente y que, en todo caso, debe ser valorada en su justa medida por la complejidad técnica y social del asunto- y los pronunciamientos posteriores de 2015 habían tejido un complicado equilibrio a partir de los distintos intereses de las partes en conflicto, que ciertamente abonaba una situación de inseguridad jurídica. El «combo» abusividad por no transparencia de segundo grado-no retroactividad de los efectos de nulidad (concepto que como «pack» acuñan Ignacio Gomá, y Segismundo Álvarez), parecía agua y aceite y suponía «hacer encaje de bolillos», al sostener una nulidad de pleno derecho con efectos no retroactivos a partir de motivos de política jurídica y legislativa, e incluso de Derecho Público, acudiendo a los efectos limitados de la nulidad en los actos administrativos. A estas cuestiones me he referido con detalle en el blog.

3) Puede merecer crítica jurídica, y así me lo parece, el hecho de que para construir la abusividad de una cláusula suelo, no pudiendo acudirse a su abusividad intrínseca o per se (que no es declarada por el TS), se articulo un segundo control de abusividad más allá del propio de incorporación de condiciones generales, que la Ley no contemplaba; pero si la consecuencia de la abusividad es la nulidad de pleno Derecho, salirse de esa regla clara e imperativa en nuestro Derecho, podría suponer algo así como «compensar errores», en términos de arbitraje futbolístico.

4) A partir de lo anterior, que e artículo 6.1 de la Directiva 93/13 sea equiparada a una nulidad de pleno derecho y que sus efectos sean en consecuencia ex tunc, no puede ser un pronunciamiento sorprendente sino lógico, a la vista de las debilidades que la STS 2013 presentaba, eso sí, en la resolución de un conflicto con múltiples derivadas y de una complejidad muy difícil de gestionar. Quizá el TS entró en demasiado detalle, arriesgó demasiado con una decisión «salomónica» y en el examen de una contienda judicial con un objeto marcado por las pretensiones de las partes (acciones de cesión), en virtud del cuál podría no haber sido necesario pronunciarse de una forma tan concreta y detallada y exponerse por ello a la situación actual.

5) Se abre ahora un escenario de incógnitas y de múltiples valoraciones: entiendo que las cuestiones ya resultas con efecto de cosa juzgada no pueden volver a plantearse: parece clara la STJUE (fundamento 68) a este respecto, y que en los demás escenarios, habrá que analizar caso por caso si la cláusula no goza de la suficiente transparencia -como hasta ahora- y en caso de que ese análisis concluya con la calificación de abusividad, anudar los correspondientes efectos ex tunc. No sé si finalmente se articulará una solución arbitral al margen del proceso civil, pero lo cierto es que el necesario examen caso a caso, y la imposibilidad de aplicar soluciones automáticas y generalizadas, –entiendo también que- dificulta ese escenario.

PD. No dejéis de leer este otro post de Luis Abeledo.

La entrada Y finalmente llegó el TJUE (en materia de cláusulas suelo) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1) Las CGC son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, mientras que las cláusulas abusivas no son negociadas individualmente,  pero no necesariamente tienen que ser incorporadas en masa en contratos. De este modo, pueden, por supuesto, existir CGC que no sean cláusulas abusivas, y cláusulas abusivas que no sean CGC.

2) Las CGC por el hecho de gozar de dicha naturaleza están  sometidas a un control de incorporación al contrato, que depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la LCGC; la consecuencia del incumplimiento de los requisitos de dicho artículo es su no incorporación al contrato. Incorporadas al contrato, dichas cláusulas pueden ser contrarias a Derecho por cualquier circunstancia, incluida su abusividad.

3) Las cláusulas abusivas, a diferencia del las CGC son contrarias a Derecho y nulas. El test de abusividad que deriva de los artículos 82 y ss del TRLCU exige la necesaria presencia de un consumidor.

4) Ocurre que la gran parte de cláusulas abusivas son CGC, pero no necesariamente toda cláusula abusiva debe ser CGC.

5) La STS de 9 de mayo de 2013 en materia de cláusulas suelo ha introducido importantes novedades en el ámbito que nos detiene, estableciendo la existencia de un segundo control de transparencia añadido al derivado del artículo 5 de la LCG relativo a la incorporación de las CGC. Este segundo control de transparencia de carácter material y más intenso que el propio de las CGC se configura como un posible test de abusividad que alcanza también a los elementos esenciales del contrato que no hayan sido negociados individualmente.

La entrada Condiciones generales de la contratación vs cláusulas abusivas: nociones básicas y II aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Detengámonos en esta primera y breve entrega en los conceptos básicos de las dos figuras:

1) Condiciones Generales de la Contratación (CGC): tipo específico de cláusula contractual en el marco de la contratación de adhesión (género), regulada por la Ley  7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Según el artículo 1 de dicha norma son cláusulas predispuestas, no negociadas individualmente y redactadas para su incorporación a una pluralidad de contratos. Son cláusulas legales que se tendrán por incorporadas al contrato si cumplen los requisitos del artículo 5 de dicha norma, básicamente ser aceptadas por las partes y sean sean claras u sencillas (el control de transparencia de incorporación de la cláusula, formal y menos intenso que el segundo control de transparencia, el de abusividad, que se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 en el tema de las cláusulas suelo).

2) Cláusulas abusivas: son cláusulas nulas por ser contrarias a norma imperativa. Son también cláusulas no negociadas individualmente que en perjuicio de un consumidor suponen un desequilibrio que no deba ser soportado por éste. El test de abusividad solo puede aplicarse cuando en la relación contractual hay un consumidor, todo ello en los términos previstos por los artículos 82 y siguientes del TD 1/2007, de 16 de noviembre.

El único punto en común entre la primeras (legales) y las segundas (contrarias a Derecho), es la necesaria ausencia de negociación individual de las mismas, de modo que por lo demás su concurrencia exige la presencia de elementos diferentes, aun cuando la pertinente aplicación del test de incorporación (CGC) y el de abusividad (cláusulas abusivas) sucesiva en muchos casos (primero uno y luego otro) por tratarse de CGC en contratos con consumidores, lleve a confundir sus distintos regímenes jurídicos; una confusión a la que también la STS de 9 de mayo de 2013 ha podido llegar a contribuir.

En todo ello nos detendremos en la siguiente entrega.

La entrada Condiciones generales de la contratación vs cláusulas abusivas: nociones básicas y I aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Podéis acceder aquí al sumario del la revista, por si os resulta de interés.

La entrada Nuevo número (140) de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Dentro de las distintas clases de swaps, y dejando al margen el swap de tipos de interés, el contrato de permuta financiera sobre acciones cotizadas o índices bursátiles (“equity swap”) , es aquél en el que el subyacente o nacional que determina la concreción del riesgo o alea a favor de una u otra de las partes contratantes, es el valor de una acción cotizada en bolsa, o un índice bursátil. Se trata de instrumentos financieros derivados OTC (Over the Coulter), no compensados, en el que una de las partes interviniese es un intermediario financiero y la otra un profesional o contraparte elegible. La finalidad de este tipo de swap que no su causa entendida como elemento esencial del contrato, es decir, su función económico-social), es la de gestionar los riesgos de la evolución del mercado bursátil (cobertura o especulación).

En cuanto al funcionamiento concreto de la cobertura o especulación amparada por el equity swap es preciso tener en cuenta que una de las partes se obliga al abono de un tipo de interés variable sobre el nocional o referencia, mientras que la otra se obliga al pago de la revalorización bursátil de la acción o índice respecto del nacional inicial. En este sentido, de conformidad con las directrices de identificación de contrapartes de la CNMV para el debido cumplimiento de la obligación de notificación dicho regulador de la suscripción de dichas operaciones (Criterios de la CNMV para la comunicación de operaciones sobre instrumentos financieros OTC de julio de 2008 y 29 de noviembre de 2013), el intermediario financiero que actúa como entidad de contrapartida asume la posición de vendedor del swap en la cobertura de las posiciones largas o de expectativa alcista, en calidad de pagador de la revalorización bursátil generada en el período de referencia como consecuencia de la apreciación del precio/nivel de cotización de las acciones o de los índices bursátiles. Por el contrario, en los casos de cobertura o inversión especulativa con posiciones cortas o de mercado bajista, el intermediario financiero asume la posición de comprador del swap, en calidad de Pagador de Tipo Variable, asumiendo el pago de liquidaciones de efectivo calculadas mediante la aplicación del tipo de interés de la operación (todo ello siguiendo también las indicaciones ISDA seguidas también por el Contrato Marco CMOF de AEB-CECA).

La figura del equity swap, carece de una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, más allá de concretas disposiciones en materia de mercado de valores, y ha sido merecedor de menos atención por la doctrina que algún otro tipo de swap como el de tipos de interés. Sin embargo, presenta una jugosa problemática, no tanto desde el punto de vista de su comercialización, dado que las contrapartes son intermediarios y profesionales, sino en el ámbito de la transparencia de los mercados, la gestión de riesgos, y sobre todo, en cuanto del ejercicio de los derechos de voto en las sociedades cotizadas y los problemas de la disociación de derechos del socio y Gobierno Corporativo.

e.

La entrada ¿Qué es un equity swap? aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.