En dicha norma se desarrollan, amplian y profundizan las disposiciones reguladoras de la transparencia y conducta en el ámbito del crédito inmobiliario. De conformidad con lo dispuesto por su propia Exposición de Motivos, «La Ley regula tres aspectos diferenciados. En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma.

Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.»

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El precio que se fija para la venta, es un precio alzado y global para toda la cartera, distinto del importe resultante de la suma de cada uno de los créditos. Ese precio global de la cesión de la cartera sufre además ajustes y modificaciones, dado que la «cartera» está viva, es objeto de gestión continuada hasta el «closing» o entrega y cambio de titularidad de la misma, por la que se producen potenciales cobros y unos costes derivados de la gestión de la cartera hasta ese día.

Lo anterior se resuelve en la práctica en el SPA estableciendo (i) una fecha de corte anterior a la fecha de efectividad o cierre (efectos transmitidos) de la venta de la cartera y con (i) la fijación de unos mecanismos de reducción del precio de la cartera con las cantidades cobradas por el cadente hasta le entrega de la misma y (ii) con el establecimiento de un fee por la gestión de los cobros hasta el colina o cierre, a favor del vendedor.

Esta operativa y ajustes anudados a la fijación del precio definitivo de la cartera constituyen algunas de las cláusulas características de este tipo de contrato de compraventa.

La entrada Venta de Cartera NPL y (III): el precio de la cesión aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Estas carteras de crédito de dudoso cobro, son además créditos generalmente al consumo, en el que no existe ningún tipo de garantía real específica accesoria al cerdito que se cede (unsecured).

La delimitación de la cartera objeto de la cesión se suele hacer de forma genérica en el propio SPA por referencia a unos soportes anexos al propio contrato en el que se recogen todos los datos de los expedientes y deudores cedidos, que serán objeto de entrega al tiempo de la firma del contrato o de su elección a público o entrada en vigor, junto al pago del precio, en función de la estructura de cierre que se haya diseñado para la operación; estructura de cierre a cuyas alternativas nos referiremos en sucesivas entradas.

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En relación con las primeras cuestiones prejudiciales elevadas por auto de 8 de febrero, resulta recomendable la lectura de esta entrada del profesor Alfaro en Almacén de Derecho (con especial atención también a los comentarios) y esta otra del profesor Tapia. En cuanto al segundo grupo de cuestiones prejudiciales podéis consultar también aquí el comentario del profesor Tapia.

Espero resulte de vuestro interés.

La entrada El TS y las cuestiones prejudiciales en cuestiones bancarias con consumidores aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Este es el criterio que parece compartir el Juez Sánchez Magro, en la reciente Sentencia por la que se desestima la demanda que en materia de competencia desleal se había formulado frente a Blablacar, y de la que hemos tenido noticia estos días por la prensa económica, por ejemplo aquí.

La entrada Blablacar es consumo colaborativo y no vulnera la LCD aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Por eso el lector interesado y con formación jurídica, para tener una opinión fundada en relación con la STJUE del pasado 21 de diciembre en materia de cláusula suelo, debería leer con detenimiento dos posts (i) éste de Hay Derecho de Ignacio Gomá y Segismundo Álvarez, y (ii) este otro del profesor Alfaro, que comparto con algún matiz, o más bien, comentario adicional.

Os recojo esos comentarios adicionales sucinta y «navideñamente» (por lo apresurado), a continuación:

1) Se veía venir un pronunciamiento así como comentaba en un tuit del propio 21 de diciembre, aunque el informe del Abogado General fuera en sentido contrario. Lo que por otro lado, debería servir para poner coto a esa moda de nuevo cuño consistente en adelantar el fallo del TJUE al informe del Abogado General. El TJUE no siempre sigue dicho informe, prueba de ello es el presente caso.

2) Y se veía venir, porque la STS de 9 de mayo 2013 -criticada constructivamente y que, en todo caso, debe ser valorada en su justa medida por la complejidad técnica y social del asunto- y los pronunciamientos posteriores de 2015 habían tejido un complicado equilibrio a partir de los distintos intereses de las partes en conflicto, que ciertamente abonaba una situación de inseguridad jurídica. El «combo» abusividad por no transparencia de segundo grado-no retroactividad de los efectos de nulidad (concepto que como «pack» acuñan Ignacio Gomá, y Segismundo Álvarez), parecía agua y aceite y suponía «hacer encaje de bolillos», al sostener una nulidad de pleno derecho con efectos no retroactivos a partir de motivos de política jurídica y legislativa, e incluso de Derecho Público, acudiendo a los efectos limitados de la nulidad en los actos administrativos. A estas cuestiones me he referido con detalle en el blog.

3) Puede merecer crítica jurídica, y así me lo parece, el hecho de que para construir la abusividad de una cláusula suelo, no pudiendo acudirse a su abusividad intrínseca o per se (que no es declarada por el TS), se articulo un segundo control de abusividad más allá del propio de incorporación de condiciones generales, que la Ley no contemplaba; pero si la consecuencia de la abusividad es la nulidad de pleno Derecho, salirse de esa regla clara e imperativa en nuestro Derecho, podría suponer algo así como «compensar errores», en términos de arbitraje futbolístico.

4) A partir de lo anterior, que e artículo 6.1 de la Directiva 93/13 sea equiparada a una nulidad de pleno derecho y que sus efectos sean en consecuencia ex tunc, no puede ser un pronunciamiento sorprendente sino lógico, a la vista de las debilidades que la STS 2013 presentaba, eso sí, en la resolución de un conflicto con múltiples derivadas y de una complejidad muy difícil de gestionar. Quizá el TS entró en demasiado detalle, arriesgó demasiado con una decisión «salomónica» y en el examen de una contienda judicial con un objeto marcado por las pretensiones de las partes (acciones de cesión), en virtud del cuál podría no haber sido necesario pronunciarse de una forma tan concreta y detallada y exponerse por ello a la situación actual.

5) Se abre ahora un escenario de incógnitas y de múltiples valoraciones: entiendo que las cuestiones ya resultas con efecto de cosa juzgada no pueden volver a plantearse: parece clara la STJUE (fundamento 68) a este respecto, y que en los demás escenarios, habrá que analizar caso por caso si la cláusula no goza de la suficiente transparencia -como hasta ahora- y en caso de que ese análisis concluya con la calificación de abusividad, anudar los correspondientes efectos ex tunc. No sé si finalmente se articulará una solución arbitral al margen del proceso civil, pero lo cierto es que el necesario examen caso a caso, y la imposibilidad de aplicar soluciones automáticas y generalizadas, –entiendo también que- dificulta ese escenario.

PD. No dejéis de leer este otro post de Luis Abeledo.

La entrada Y finalmente llegó el TJUE (en materia de cláusulas suelo) aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Se trata el crowfunding de una de las principales novedades introducidas por la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial, persiguiendo el impulso de la financiación no bancaria de la actividad empresarial española, mediante la delimitación de un novedosos marco normativo, no exento de polémica, de cuya aplicación provienen  las primeras autorización para PPF otorgadas por la CNMV en los últimos meses. Esperemos que se trate de una obra útil y práctica tanto para estudiosos del tema, como para los operadores profesionales que actúan en el cada vez más relevante mercado del crowdfunding.

La entrada Crowdfunding: aspectos legales aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

1) Las CGC son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, mientras que las cláusulas abusivas no son negociadas individualmente,  pero no necesariamente tienen que ser incorporadas en masa en contratos. De este modo, pueden, por supuesto, existir CGC que no sean cláusulas abusivas, y cláusulas abusivas que no sean CGC.

2) Las CGC por el hecho de gozar de dicha naturaleza están  sometidas a un control de incorporación al contrato, que depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la LCGC; la consecuencia del incumplimiento de los requisitos de dicho artículo es su no incorporación al contrato. Incorporadas al contrato, dichas cláusulas pueden ser contrarias a Derecho por cualquier circunstancia, incluida su abusividad.

3) Las cláusulas abusivas, a diferencia del las CGC son contrarias a Derecho y nulas. El test de abusividad que deriva de los artículos 82 y ss del TRLCU exige la necesaria presencia de un consumidor.

4) Ocurre que la gran parte de cláusulas abusivas son CGC, pero no necesariamente toda cláusula abusiva debe ser CGC.

5) La STS de 9 de mayo de 2013 en materia de cláusulas suelo ha introducido importantes novedades en el ámbito que nos detiene, estableciendo la existencia de un segundo control de transparencia añadido al derivado del artículo 5 de la LCG relativo a la incorporación de las CGC. Este segundo control de transparencia de carácter material y más intenso que el propio de las CGC se configura como un posible test de abusividad que alcanza también a los elementos esenciales del contrato que no hayan sido negociados individualmente.

La entrada Condiciones generales de la contratación vs cláusulas abusivas: nociones básicas y II aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Detengámonos en esta primera y breve entrega en los conceptos básicos de las dos figuras:

1) Condiciones Generales de la Contratación (CGC): tipo específico de cláusula contractual en el marco de la contratación de adhesión (género), regulada por la Ley  7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Según el artículo 1 de dicha norma son cláusulas predispuestas, no negociadas individualmente y redactadas para su incorporación a una pluralidad de contratos. Son cláusulas legales que se tendrán por incorporadas al contrato si cumplen los requisitos del artículo 5 de dicha norma, básicamente ser aceptadas por las partes y sean sean claras u sencillas (el control de transparencia de incorporación de la cláusula, formal y menos intenso que el segundo control de transparencia, el de abusividad, que se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 en el tema de las cláusulas suelo).

2) Cláusulas abusivas: son cláusulas nulas por ser contrarias a norma imperativa. Son también cláusulas no negociadas individualmente que en perjuicio de un consumidor suponen un desequilibrio que no deba ser soportado por éste. El test de abusividad solo puede aplicarse cuando en la relación contractual hay un consumidor, todo ello en los términos previstos por los artículos 82 y siguientes del TD 1/2007, de 16 de noviembre.

El único punto en común entre la primeras (legales) y las segundas (contrarias a Derecho), es la necesaria ausencia de negociación individual de las mismas, de modo que por lo demás su concurrencia exige la presencia de elementos diferentes, aun cuando la pertinente aplicación del test de incorporación (CGC) y el de abusividad (cláusulas abusivas) sucesiva en muchos casos (primero uno y luego otro) por tratarse de CGC en contratos con consumidores, lleve a confundir sus distintos regímenes jurídicos; una confusión a la que también la STS de 9 de mayo de 2013 ha podido llegar a contribuir.

En todo ello nos detendremos en la siguiente entrega.

La entrada Condiciones generales de la contratación vs cláusulas abusivas: nociones básicas y I aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Así, en aplicación de sus estrategias sobre el mercado único digital y el mercado único, la Comisión Europea ha presentado un triple plan para impulsar el comercio electrónico combatiendo el bloqueo geográfico, haciendo más asequibles y eficientes los envíos de paquetes transfronterizos y fomentando la confianza de los clientes, gracias a la mejora de la protección y del cumplimiento de las normas.

En concreto, el paquete sobre el comercio electrónico presentado el pasado 25 de este mes comprende:
1) Una propuesta legislativa para abordar el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad o del lugar de residencia o de establecimiento;
2) Una propuesta legislativa sobre servicios de paquetería transfronterizos para aumentar la transparencia de los precios y mejorar la supervisión reglamentaria;
3) Una propuesta legislativa para reforzar la defensa de los derechos de los consumidores, y orientaciones para aclarar, entre otras cosas, qué debe considerarse una práctica comercial desleal en el mundo digital.

En concreto en el tercer bloque, más allá de la propuesta de reforma del Reglamento sobre cooperación en materia de consumidores, la Comisión publica «también orientaciones actualizadas sobre prácticas comerciales desleales para afrontar, en particular, los desafíos que plantea el mundo digital. A este respecto, aclara la aplicación de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. Por ejemplo, toda plataforma en línea que pueda considerarse un «comerciante» y promueva o venda bienes, servicios o contenidos digitales a los consumidores debe garantizar que sus propias prácticas comerciales cumplan plenamente el Derecho de la UE sobre los consumidores. Las plataformas deben indicar claramente que las normas sobre las prácticas comerciales desleales no se aplican a las personas privadas que vendan bienes, y los motores de búsqueda deben distinguir claramente entre los posicionamientos de pago y los resultados de una búsqueda normal.»
Adicionalmente, «las orientaciones revisadas incluyen también dos conjuntos de principios de autorregulación acordados entre las partes interesadas: uno apoyará los instrumentos de comparación para mejorar el cumplimiento de la Directiva y el otro ayudará a velar por el cumplimiento de las normas sobre las prácticas comerciales desleales en el caso de las alegaciones medioambientales engañosas e infundadas.»

La entrada Propuesta de la CE de nuevo marco regulatorio de comercio electrónico aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.