Os extracto, a continuación los párrafos más relevantes de la STS:

«… La sentencia de segunda instancia considera que, pese a que la junta se celebró de acuerdo con las previsiones legales, concurrió un claro abuso de derecho por parte del administrador solidario,

Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. El art. 173.1 LSC, en su redacción vigente a la fecha de celebración de la junta impugnada, establecía que la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social; previsión que venía recogida en los mismos términos en los estatutos sociales. En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos. No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto…).

Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

… resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y estatutariamente. Lo relevante no es la diligencia de la Sra. Andrea en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la constitución de la sociedad), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.

… la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del administrador que se aparta de los usos habituales para la convocatoria de la junta general y oculta a la coadministradora dicha convocatoria, cuando la finalidad primordial de la asamblea convocada era su cese. Al actuar así frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto impedir su asistencia a la junta general. Por lo que este segundo motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.»

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En concreto, tay y como la propia RDGRN subraya:

«Mediante escritura autorizada el día 1 de marzo de 2016 por el Notario de Valencia, don Javier Máximo Juárez González, número 332 de protocolo, el representante de la sociedad «Urbem, S.A.», en concurso voluntario de acreedores, elevó a públicos los acuerdos adoptados por la junta general de la citada sociedad el día 14 de enero de 2016 por mayoría de accionistas; entre otros y por lo que afecta al presente recurso, el que consistió en la ratificación y/o convalidación de los acuerdos de aprobación del balance de fusión y de la fusión simplificada entre «Urbem, S.A.» (absorbente) y «Benimaclet Este» (absorbida), adoptado en su día por las juntas generales de ambas sociedades; y el relativo a la modificación del artículo 11 de los estatutos sociales para contemplar la publicación de las juntas en la web corporativa.»

Dicha escritura fue presentada en el RM el 4 de marzo, y la calificación registral notificada el 14 del mismo mes, que en relación con la cuestión que nos detiene justifica la negativa a la inscripción en los siguientes términos:

«…5.–Acuerdo primero.–En relación con la ratificación y/o convalidación de los acuerdos quinto y sexto de los adoptados en la Junta a la que se hace referencia en la certificación que se inserta, es de señalar: 1) que tales acuerdos fueron adoptados, no el 28 de mayo de 2007, como se afirma (tal fecha fue la del requerimiento para el levantamiento de la pertinente acta notarial), sino el 19 de junio de 2.007. 2) que según consta en la inscripción 53.a, tales acuerdos fueron declarados nulos por Sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, de fecha 6 de marzo de 2014 y por tanto fueron objeto de cancelación. 3) que en el fallo de la citada Sentencia firme de 6 de marzo de 2014, se predica de los acuerdos adoptados su nulidad, descartando la petición subsidiaria de anulabilidad para el caso de que se considerase que no son nulos por no ser contrarios a la Ley, y 4) que tales acuerdos viciados de nulidad absoluta o radical, no son susceptibles de confirmación, ratificación o convalidación alguna, pues de tal ineficacia adolecen los que contravienen una norma imperativa o prohibitiva (arts. 6-3 y 1310 del Código Civil), siendo su carencia de efectos «ipso iure», imprescriptible y no convalidable. Defecto de carácter denegatorio.»

La DGRN con buen criterio a mi juicio, admitiendo las alegaciones del recurrente, y haciendo un recorrido sobre la teoría general de la ineficacia de los acuerdos sociales, revoca la calificación negativasobre la base de los siguientes argumentos (me permito destacar los que parecen más relevantes:

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En extracto, a continuación, como de costumbre, los párrafos más interesantes:

1) Respecto a la convocatoria de Junta para la reforma de estatutos sociales y la Junta General Universal:

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En el caso que analiza la STS citada, se confirma la Sentencia dictada en apelación en el sentido de declarar la nulidad de «los negocios jurídicos impugnados son nulos por ilicitud de la causa, porque integraron una operación destinada a defraudar los derechos que los demandantes tenían como socios de Cuevalosa, S.A., mediante la segregación y aportación de las partes más valiosas de la finca que constituía el principal activo del patrimonio social de Cuevalosa, S.A. a las sociedades Cuevalosa la Nueva, S.L., y Nueva Grapa, S.L., como aportaciones no dinerarias a varias ampliaciones de capital, y la posterior enajenación de las participaciones sociales que a cambio recibió Cuevalosa, S.A. a entidades controladas por los socios mayoritarios de esta, por un precio muy inferior al valor de mercado.»

Así, de la lectura de la STS, se desprenden las siguientes conclusiones principales:

1) La posibilidad de compatibilizar acciones de responsabilidad social frente a administradores sociales, con acciones de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por la Sociedad en los términos expuestos.

2) La legitimación de los socios para poder reclamar dicha nulidad, muy en particular, en supuestos como el analizado, relativos a inexistencia o ilicitud de la causa de aquéllos negocios jurídicos.

3) Por último, «Lo que determina tal ilicitud de la causa y, consecuentemente, la nulidad del contrato, es que estos negocios jurídicos se integraran en una operación destinada a despatrimonializar a Cuevalosa, S.A. en perjuicio de los socios minoritarios, logrando la transmisión de los bienes que constituían la parte más valiosa de su patrimonio a entidades controladas por los socios mayoritarios de Cuevalosa, S.A., por un precio muy inferior al valor de mercado.»

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Lo anterior supone suprimir del artículo 83 TRLCU la posibilidad de que el juez integre el contrato y modere o module sus obligaciones y derechos subsistentes, que hasta la reforma presentaba el siguiente tenor literal:

«1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.»

Tras la reforma el artículo 83 TRLCS reza lo siguiente:

«Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.»»

Un breve artículo explicativo de la cuestión y comprensivo de la evolución de la jurisprudencia al respecto podéis encontrarlo en La Ley Mercantil del pasado mes de junio.

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Desde la clasificación de Atlético de Madrid y Chelsea para las semifinales de la UCL se venía hablando de la «cláusula del miedo» suscrita entre ambos clubes en el marco de la cesión de Courtois al Atlético de Madrid. Sin entrar en la razonabilidad de las mismas, son cláusulas que establecen que para que el jugador cedido pueda jugar contra el club cedente, el club al que se le cede, debe abonar una suerte de cláusula penal o indemnización, bajo el siguiente planteamiento: el jugador cedido no podrá jugar frente al club cedente salvo que se indemnice a éste.

Se trata de cláusulas contractuales muy frecuentes en el ámbito de las cesiones, en las que el club cedente trata de minimizar el riesgo de sufrir una actuación brillante de un jugador cedido en un enfrentamiento contra el club al que se le cede (de ahí su denominación periodística: cláusula del miedo). Pues bien, un planteamiento así atenta directamente contra las normas de la integridad de la competición en las que tanto hincapié viene haciendo la UEFA en los últimos años, de modo que estamos ante una cláusula que vulnera al normativa UEFA. Lo anterior no parece discutible, lo que sí puede ser objeto de discusión, desde luego, son los efectos de dicha infracción; y, en ello, nos detendremos.

En este sentido, reproduzco las manifestaciones recogidas en la nota de prensa publicada hoy por la UEFA, 15 minutos antes del sorteo de las semifinales (la podéis consultar aquí):

«Tanto el Reglamento Disciplinario de la UEFA como el de la UEFA Champions League contienen disposiciones claras que prohíben estrictamente que cualquier club ejerza o pueda ejercer cualquier tipo de influencia para que los jugadores de otro club puedan o no participar en un partido.

De ello se desprende que cualquier disposición de un contrato privado entre clubes que funcione de esta manera y pueda influenciar a un equipo en un partido es nula, inválida e inaplicable en lo que respecta a la UEFA.»

La UEFA lo tiene claro: la infracción de su normativa implica que la cláusula no sólo sea inaplicable sino nula e inválida.

Pues bien, la UEFA -si me lo permiten- parece confundir dos planos muy distintos: el de la validez de la cláusula por un lado, y el de la eficacia, por otro, dado que la infracción de la normativa UEFA no puede afectar a la validez del contrato privado, salvo que las partes lo hayan pactado así, o que un juez ordinario lo declare; lo que sí puede, desde luego, hacer la UEFA es negarle efectos y aplicación a dicha cláusula en sus competiciones, esto es, eficacia; nada más y nada menos.

Lo anterior significa que si los clubes afectados ignoran la infracción de la normativa UEFA, ésta podrá aplicar su régimen sancionador hasta las últimas consecuencias, pero la validez de la cláusula entre las partes no se verá afectada, de modo que, a reserva de lo pactado por las partes al respecto, el Chelsea siempre podría promover algún tipo de acción tendente a resarcir la situación de incumplimiento contractual.

En definitiva, y pese a que pudiera no tener efectos prácticos relevantes, me parece conveniente separar los planos de validez contractual y de eficacia de la cláusula y no confundir ambos planos, jurídicamente diferentes. La cláusula permanecerá válida e incluso eficaz fuera del ámbito UEFA, y desde luego, inaplicable e ineficaz en el ámbito UEFA. Es cuestión de matiz, pero a mi me parece este planteamiento más acertado. Como todo, opinable.

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En el seno de la -desafortunadamente-, tan de moda litigación bancaria (preferentes, swaps, cláusulas suelo, etc), está cobrando importancia en las últimas fechas la problemática de los préstamos hipotecarios multidivisa, de modo que pueden leerse no pocas noticias en el sentido de animar al consumidor a la impugnación de dichos préstamos por ser nulos ante la falta de información suministrada por la entidad de crédito. Afirmación esta que por su vaguedad y ambigüedad jurídica merece ser puntualizada o matizada.

Con carácter previo es necesario subrayar que pese a la mala praxis bancaria desarrollada por algunas entidades en los últimos años, el rigor jurídico exige tratar de forma diferenciada productos y figuras jurídicas que son de naturaleza muy distinta, de modo que no se apliquen automáticamente las mismas consecuencias jurídicas a todos ellos, por el simple hecho de haber sido empleadas por entidades de crédito.

Dicho lo anterior, lo cierto es que se anuncia la posibilidad de solicitar la nulidad de las hipotecas multidivisa merced a la falta de información suministrada, subrayando que se trata de un producto complejo, por lo que podría suscitar, se entiende, una problemática similar a los swaps de tipos de interés anudados a préstamos hipotecarios a modo de pretendido seguro de tipo de interés, argumento que, desde un prisma estrictamente jurídico, no puedo compartir.

Convendría, en primer término, tener clara la naturaleza jurídica del préstamo hipotecario multidivisa o multimoneda, con el fin de poder determinar el régimen jurídico que les aplicable. En este sentido, estamos ante un préstamo hecho en divisa distinta del euro (normalmente yen o franco suizo por razón de la situación con el euro en las fechas en las que se concertaron, en torno a los años 2006 y 2007) al que se le incorpora una cláusula adicional, en virtud de la cual el consumidor bancario podrá alterar, cumpliendo determinadas condiciones, la divisa en la que se ha hecho el préstamo, de tal forma que lo que era un préstamo en divisa extranjera (yenes o francos suizos), pueda convertirse, de nuevo, en préstamo en euros, o en cualquier otra divisa de las admitidas en el contrato, siempre por el mismo importe (se mantiene el tanto) existente al tiempo de la novación contractual a través del ejercicio de la opción conferida al consumidor. Así, la cláusula multidivisa encierra una opción concedida al consumidor al tiempo de pactarse un préstamo en divisa extranjera, que permite sustituir el importe prestado en dicha divisa por el tanto equivalente en euros o en otra divisa admitida. Dicha opción reconocida al consumidor para su protección en los préstamos en divisas, permite novar el préstamo en divisa sin necesidad de volver a contar con el consentimiento de la entidad de crédito para ello, dado que, cumplidas las condiciones de la cláusula contractual, el cambio de divisa podrá efectuarse a solicitud del cliente. Para completar la estructura jurídica de la “hipoteca multidivisa” ha de tenerse en cuenta también la existencia de la correspondiente garantía hipotecaria, de naturaleza real, a la cuál le será de aplicación su régimen específico. Como puede apreciarse, mientras que el préstamo en divisa es el género, el préstamo multidivisa es la especie, residiendo la especificidad en la opción reconocida al consumidor que le permite el retorno al préstamo en euros o a cualquier otra divisa admitida, novando dicho préstamo, sin alterarse el tanto prestado.

A partir de lo anterior, un préstamo hipotecario multidivisa podría ser nulo o anulable, en su caso, si concurriese alguna de las causas de nulidad o anulabilidad previstas en el Código Civil (artículos 1300 y ss), por ejemplo, el error en el consentimiento prestado merced a la insuficiente información facilitada, en relación con la normativa reguladora de estos productos bancarios, en particular, La Ley 36/2003, a Ley 26/1988, y la más reciente Orden EHA/2899/2011, que sustituye a la Orden de 5 de mayo de 1994, así como con la normativa general de consumidores y usuarios (RDL 1/2007), cuestión que deberá ser analizada en cada supuesto.

Dicho eso, no cabe, a mi juicio, la equiparación de la hipoteca multidivisa con un producto financiero derivado o complejo como el swap, dado que no responde a la definición ni a la estructura propia de tal, y no se recoge en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores, ni en las guías informativas de la CNMV, por lo que la normativa MIFID incluida en la Ley del Mercado de Valores no podrá ser elemento de enjuiciamiento de la actuación de la entidad de crédito en relación con la suficiencia de la información facilitada al consumidor.

En apretada síntesis, una hipoteca multidivisa podría estar afectada por un vicio de nulidad, como cualquier otro contrato bancario (nada nuevo), para lo cual, habría que partir, en un análisis casuístico, del estudio de la normativa aplicable según su naturaleza jurídica (préstamo bancario), pero lo anterior no debería amparar o justificar llamamientos generalizados a la reclamar su nulidad en todo caso, sobre la base de su calificación o tratamiento como figuras que no son (instrumentos financieros derivados). En todo caso, en relación con esta cuestión se avecina otro interesante debate jurídico en el ámbito de la contratación bancaria con consumidores por lo que habrá que esperar a pronunciamientos de nuestros tribunales que ya empiezan a conocer de la cuestión.

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