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Más sobre la llamada segunda oportunidad

Luis Cazorla — Tue, 03 Mar 2015 19:59:32 +0000

Hace unos días me refería en este post al Decreto-ley de «segunda oportunidad». Tiempo ha habido ya para las primeras reflexiones sobre una reforma concursal controvertida.

Os dejo aquí, con el ánimo de completar la información al respecto, un conjunto de reflexiones recogidas en un artículo hoy en Lawyerpress en el que he tenido ocasión de participar. Espero os resulten de interés.

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Sobre la insolvencia de la persona física en el Colegio Notarial de Madrid

Luis Cazorla — Thu, 12 Feb 2015 21:54:12 +0000

El próximo Jueves 19 de febrero la profesora Cuena Casas abordará en el Colegio Notarial de Madrid la problemática de la insolvencia de la persona física, muy en particular su prevención y soluciones. Se trata de una magnífica ocasión para aproximarse a una de las grandes cuestiones de actualidad en el análisis y reforma de nuestro derecho concursar (la segunda oportunidad para empresarios personas físicas y consumidores en su caso), de la mano de una de las voces más autorizadas sobre la materia.

Muy recomendable.

PD: podéis consultar aquí la info de la ponencia.

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Compensación y concurso

Luis Cazorla — Mon, 19 May 2014 23:20:33 +0000

La compensación es una de las formas de extinción de las obligaciones que nuestro Código Civil reconoce en el artículo 1156 (junto al pago, a la condonación, novación, confusión y pérdida), que se produce de forma automática cuando «dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras la una de la otra» (artículo 1195 del CC). Adicionalmente, para que los créditos puedan ser compensados, han de concurrir las siguientes circunstancias (artículo 1196 CC):

– Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

– Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

– Que las dos deudas estén vencidas.

– Que sean líquidas y exigibles.

– Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Es, además, característico de esta forma de extinción de las obligaciones, que se produzca aun sin el conocimiento de los acreedores-deudores.

Pues bien, con el propósito de proteger la «pars conditio creditorum», la Ley Concursal, como parece lógico, prohíbe en su artículo 58, la compensación que se realiza con posterioridad a la declaración del concurso, esto es, aquélla en la que los requisitos del artículo 1196 del CC concurren después de que el concurso haya sido declarado. Si dicha prohibición no se produjese la compensación sería un mecanismo de «escape» o ·huida» de la igualdad de trato impuesta por el concurso y del orden de privilegios establecidos para el cobro de los créditos concursales; por ello el artículo 58 de la LC, o la prohibición de compensación de créditos posterior a la declaración del concurso, es uno de los efectos característicos de éste sobre obligaciones y créditos.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014, analiza la aplicación de la prohibición del artículo 58 de la LC a la compensación de una fianza con la deuda de un alquiler, como consecuencia de una resolución contractual declarada judicialmente y firme antes de la declaración del concurso.

Reproduzco, a continuación, la parte más destacada de la STS, por su interés, que podéis consultar íntegramente aquí:

«En el presente caso, la sentencia que declaró la resolución del contrato y dio por vencida la obligación de devolución de la fianza por parte del arrendador es de 19 de julio de 2010 y la firmeza de la sentencia fue declarada en providencia de 1 de septiembre de 2010. Por otro lado, el crédito que ostentaba el arrendador era muy superior al importe de la fianza; la deuda del concursado era vencida, líquida y exigible; y los efectos de la resolución del contrato son a partir de la interposición de la demanda que estimó procedente la sentencia, siendo las rentas exigibles desde sus respectivos vencimientos.
La circunstancia de que la entrega de las llaves se hiciera efectiva el mismo día en que se dictó el auto de declaración de concurso, el 15 de septiembre de 2010, no hubiera impedido considerar que los requisitos para que operara la compensación » ope legis » se hubieran producido con anterioridad a la declaración concursal, como muy tarde el 1 de septiembre de 2010, en que se declaró firme la sentencia declarativa de resolución del contrato. Pero, en el presente caso, no se aplica la compensación como forma de extinción de obligaciones sino como mecanismo de liquidación del contrato, resuelto por una sentencia firme.
La posesión indebida del concursado, que demora la entrega de llaves hasta que se dicta el auto de declaración del concurso, no devenga rentas como alega la recurrente para estimar no finalizado el contrato, sino que, en su lugar, genera daños y perjuicios, conforme determinan los arts. 1101 y 1103 CC , siendo las rentas la determinación del «quantum» indemnizatorio. En el presente caso, la administración concursal si hubiera pretendido prolongar el contrato podría haber intentado rehabilitar su vigencia conforme autoriza el art. 70 LC , por lo que ahora no puede pretender alargar los efectos del contrato, bajo su sola voluntad ( art. 1256 Cc ).
Por las razones expuestas, el motivo se desestima.»

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Zinkia y su declaración de concurso voluntario

Luis Cazorla — Wed, 16 Apr 2014 17:04:16 +0000

Zinkia ha comunicado hoy a la CNMV un hecho relevante que podéis consultar aquí, en el que se pone de manifiesto la declaración de concurso voluntario de la compañía, mediante auto de 7 de abril de 2014 emitido por el Juzgado de lo Mercantil numero 8 de Madrid en el que se declara el concurso voluntario de ZINKIA ENTERTAINMENT, S.A.

En dicho hecho relevante puede leerse también lo siguiente:

«Asimismo, les comunicamos que la sociedad ATTEST INTEGRA, S.L.P. ha sido designada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el propio Juzgado de lo Mercantil no 8 de Madrid, en virtud del referido Auto, como administrador concursal.

El procedimiento concursal se ha presentado con el objeto de lograr la viabilidad y continuidad del negocio de la Sociedad, y en este sentido se están trabajando diversas alternativas.»

En definitiva, Zinkia entra en concurso, agotada la fase de preconcursalidad, como por otro lado se esperaba. La cuestión que se plantea siempre -sin conocer la situación real de la compañía- es si esta declaración de concurso parece llegar a tiempo -como se anuncia- con el fin de permitir a la compañía su recuperación y ulterior continuidad, o si se trata de otro supuesto más (los más comunes en nuestro Derecho de insolvencias) de concurso-liquidación de activos. El tiempo lo dirá.

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Sastre Papiol sobre refinanciación y concurso, hoy en la RAJYL

Luis Cazorla — Tue, 11 Mar 2014 11:05:46 +0000

Dentro del ciclo de conferencias en el seno del seminario de Derecho Mercantil de la RAJYL del que nos hemos hecho eco aquí, el magistrado del TS Sastre Papiol pronuncia hoy la de título «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores”, especialmente de actualidad a raíz del reciente RDL 4/2014. La conferencia es a las 19.30 en la sede de la RAJYL.

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Efectos de la declaración de concurso sobre la acción directa del subcontratista del artículo 1597 CC: STS de 11 de diciembre de 2013

Luis Cazorla — Thu, 09 Jan 2014 09:14:23 +0000

La Sentencia 5826/2013, de 11 de diciembre resuelve la cuestión de los efectos de la declaración del concurso en relación con la acción directa que el artículo 1597 del CC concede al subcontratista frente al dueño de la obra. Se trat de un supuesto en el que entran en juego principios esenciales del concurso como la pars conditio creditorum o la universalidad de la masa activa y pasiva del concurso. Con carácter previo el TS, como no podía ser de otra forma, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21.2 de la LC afirma que los efectos del concurso se producen desde el momento en el que se dicta el auto de declaración del concurso y no desde el de la solicitud del mismo (ex artículo 410 de la LEC), como se sostenía por la Audiencia Provincial.

En relación con la cuestión de fondo debatida el TS manifiesta que a acción del subcontratista contra el dueño de la obra, con base en el art. 1597 Cc , cede a favor de la masa activa del concurso del contratista en el supuesto de que no se haya hecho efectivo antes de la declaración del concurso, y en aquel supuesto, igual que en el presente, se señaló que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción ( SSTS 657/1997, de 17 de julio y núm. 300/2008, de 8 de mayo ), aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario. Todo ello en el mismo sentido que la STS 322/2013, de 21 de mayo.

En concreto, el TS fundamenta su pronunciamiento de la siguiente forma:

«Las razones que expusimos en la sentencia núm. 322/2013, de 21 de mayo , son aplicables al presente supuesto:» 1. Uno de los principios universales que inspira todo sistema concursal es la alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos. Las secciones y capítulos que integran el Título II de la Ley Concursal (De los efectos de la declaración del concurso) son reveladores, por descriptivos, de los efectos que produce la declaración del concurso. Podrán predicarse, con mayor o menor intensidad, otros efectos sustentados por otros principios, como la «par conditio creditorum», cuya regulación en nuestra Ley Concursal 22/ 2003, como en la de cualquier otra normativa de este carácter, es demostrativa de que sus excepciones, positivas (art. 90 y 91 ) y negativas (art. 92), traicionan la formulación del propio principio.

>> 2. Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC ), tanto el acreedor, en el presente caso la recurrente, como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 Cc ), quedan afectados por la declaración de concurso de PROSEPRO, S.L.

>> Por el primero – art. 49 LC -, se establece que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa del concurso (masa pasiva). Son acreedores concursales, todos sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos (acreedores concursales), serán debidamente clasificados como privilegiados, (con privilegio especial o con privilegio general), ordinarios y subordinados ( arts. 90 , 91 y 92 LC ).

>> Hasta aquí el recurrente podría alegar y de hecho lo alega, que su acción es solidaria , dirigida contra la Fundación y, por consiguiente, ajena al concurso de su codeudor solidario, el contratista concursado, según razona en los apartados 2o y 3o del motivo de casación.

>> Pero [deberá advertir] que, por el principio de universalidad de la masa activa que consagra el art. 76 LC , deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecutabilidad, tanto si el concursado ha sido meramente intervenido en sus facultades como sustituido en el ejercicio de las mismas.

>> 3. Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 Cc ), la afectación automática, ex lege, a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC , eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC , según la cual «no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley». Durante la tramitación parlamentaria, contra el precepto, que se correspondía con el artículo 88 del PLC, se formuló una sola enmienda al apartado 2, último inciso, en el sentido de suprimir la expresión «…que no esté reconocido en esta Ley «, que naturalmente no prosperó (Enmienda no 27 del Grupo Parlamentario Mixto, BOCG, Congreso de los Diputados, de 2 de diciembre de 2002, núm. 101-15). Se corría el peligro, de aceptarse la enmienda, de volver al laberinto normativo de la legislación anterior derogada con la Ley Concursal…

>> 4. Así debe entenderse la reciente incorporación del art. 51 bis.2 por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que establece que: «Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil «.

>> Es decir, el precepto no hace más que sancionar una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

>> Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra, se hubiera iniciado extra o judicialmente, y se hubiera consumado y hecho efectivo, antes de la declaración concursal del contratista. El privilegio subsiste extraconcursalmente. Pero para ello es necesario que el crédito del subcontratista reúna los requisitos que hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior. Por el contrario, de no reunir el crédito aquéllos requisitos, así las notas de vencimiento y exigibilidad, podría ser incluso objeto de rescisión concursal ( artículo 71 LC ), una vez declarado el concurso del contratista.

>> Bien es cierto, que la propia Ley Concursal establece excepciones al principio de universalidad de las masas activa y pasiva. Pero tales excepciones, así como el trato especial a ciertos créditos de los que son titulares determinados acreedores ( artículos 55 y 90 y siguientes de la LC ) son expresamente contemplados, y, por consiguiente, reconocidos en la propia Ley Concursal. Fuera de tales supuestos, la vis atractiva del concurso produce los efectos inmediatos sobre los créditos y sobre los acreedores que prevé el Título III, Capítulo I, Capítulo II, Sección 1a , 2a y 3a y Capítulo III de la Ley Concursal.

>> Por todos los razonamientos precedentes, el motivo se desestima».

En la presente litis la acción directa se ejercitó judicialmente, con fecha muy posterior a la declaración de concurso, por lo que el motivo debe desestimarse.»

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RDGRN de 10 de octubre de 2013: condición resolutoria expresa y vis atractiva concurso

Luis Cazorla — Sun, 24 Nov 2013 18:43:34 +0000

La RDGRN de 10 de octubre de 2013 sirve de ejemplo práctico en relación con la vis atractiva del concurso, como proceso de ejecución general, sobre cualquier proceso ejecutivo singular, y sobre otro tipo de acciones judiciales similares como acciones resolutorias derivadas de condiciones resolutorias expresas que han accedido al Registro de la Propiedad (no se trata de una acción real derivada de una garantía real inscrita, pero la inscripción de la condición resolutoria en el Registro Mercantil le confiere ciertos efectos «reales» frente a terceros.)

En este expediente se debate sobre la pretendida cancelación de la inscripción de dominio de una finca como consecuencia de una sentencia de 27 de julio de 2010 por la que se declara resuelta la compraventa de aquélla por falta de pago del precio aplazado mediante condición resolutoria explícita conforme al artículo 1.504 del Código Civil inscrita en el Registro de la Propiedad, cuando en el momento de la presentación en este Registro del correspondiente mandamiento judicial, de 23 de mayo de 2013, consta anotada en los libros registrales, el 17 de diciembre de 2010, la declaración de concurso de acreedores de la titular registral mediante resolución de 31 de julio de 2009.

Pues bien, la RDGRN sobre la base de los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal, resuelve lo siguiente:

2. Declarado el concurso del deudor, respecto de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, no podrán ejercitarse las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad, hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56 de la Ley Concursal). El inicio o ejercicio de tales acciones resolutorias tras la declaración del concurso corresponde al Juez que conoce del mismo, como expresamente establece el artículo 57 de la misma Ley.

Quedan fuera de dichas restricciones las acciones resolutorias para recuperar los bienes no afectos a la actividad del deudor concursado cuyo ejercicio se hubiera iniciado con anterioridad a la declaración de concurso, de suerte que corresponde al juez del concurso la competencia para declarar si el bien está afecto o su carácter necesario o no para la actividad empresarial o profesional del deudor (cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el apartado «Vistos» y las Resoluciones de este Centro Directivo de 7 de junio de 2010, 12 de junio, 12 de septiembre y 6 de noviembre de 2012 y 15 de febrero y 5 de agosto de 2013, entre otras). Así lo dispone el artículo 56 de la Ley Concursal tras su última modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que no hace sino consagrar con rango de Ley el criterio sentado por la jurisprudencia (como reconoció la Resolución de 20 de febrero de 2012). Esta continuidad de criterio hace indiferente, en este concreto aspecto, cuál haya de ser la versión de la norma aplicable (la anterior o la posterior a la Ley 38/2011), pues en cualquier caso la conclusión es la misma: no puede inscribirse en el Registro de la Propiedad una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia derivada del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa cuando el deudor se encuentra en concurso y del Registro consta dicha circunstancia sin un previo pronunciamiento del juez de lo Mercantil sobre el carácter no afecto del bien correspondiente.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, si bien debe entenderse que, como se expresa para un supuesto análogo en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 361/2013, de 4 junio, la calificación registral negativa del título judicial presentado no implica su nulidad o invalidez jurisdiccional, por lo que en el presente caso cabe la eventual subsanación del defecto apreciado mediante el pronunciamiento por parte del juez del concurso del que resulte que la finca referida no está afecta a la actividad profesional o empresarial del concursado como necesaria para la continuidad de dicha actividad.»

Como puede apreciarse, se trata de coordinar la realidad registral con las garantías del respeto a la vis atractiva de concurso y la competencia del juez de lo mercantil, para lo cuál la DGRN sigue la doctrina del TS recogida en la reciente Sentencia de 4 de junio de 2013.

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