La publicación de tan esperada reforma de la LSC, me obliga a desperezarme y salir de mi letargo «bloguero», porque la ocasión lo merece, desde luego. Estamos ante una muy relevante reforma que introduce cuestiones de importante calado en la LSC, unas muy conocidas y otras no tanto. No aporta nada a estas alturas ya una enumeración de las principales novedades, cuando ya existen muy buenos comentarios y post al respecto (sivan de ejemplos estos del profesor Alfaro (aquí y aquí), este del profesor Miquel (aquí) o este de la profesora Fernández Torres (aquí).

Me detendré por ello, en este post y sucesivos, en alguna de las cuestiones que más me han llamado la atención. La primera de ellas es la desafortunada (siendo suaves) modificación, nada más y nada menos, del artículo 225.1 de la LSC, el deber de diligencia de los administradores sociales.

La nueva redacción del precepto es la siguiente:

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

El último inciso es el añadido: el interés particular de la empresa como un elemento a tener en cuenta en la diligencia del administrador social.

Se trata de una «ocurrencia», cuya finalidad y sentido técnico no alcanzamos a comprender, y respecto de la cuál me limito a plantear las siguientes preguntas:

– Siendo el interés social uno de los conceptos que más literatura académica y discusiones genera, ¿qué aporta ahora el novedoso interés de la empresa?

– ¿Por qué esa confusión entre empresa y sociedad en el marco de una ley reguladora de las sociedades de capital?

– ¿Qué hacemos con la lealtad con el interés social del artículo 227 LSC? ¿La lealtad lo es respecto del interés social y la diligencia se relaciona con el interés de la empresa?

– ¿Cómo se relacionan entre sí los conceptos de interés social e interés de la empresa?¿comprenden realidades distintas?

En fin.

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No ofrece a estas alturas, y después del bombardeo constante de notas, informes y webinars de actualización normativa, referirme en detalle a las diferentes reformas de alcance mercantil acontecidas en las últimas semanas, pero sí que puede resultar de utilidad hacer una breve aproximación y resumen de las diferentes novedades, agrupándolas por razón de su finalidad concreta.

Podemos distinguir, de este modo, novedades de tipo (i) contractual, (ii) societario en sentido estricto, (iii) concursales y financieras y, finalmente, (iv) de intervención en operaciones de inversión.

A todas ellas me iré refiriendo brevemente en sucesivos posts, contando como apoyo para ello con las notas elaboradas desde el despacho que podéis encontrar aquí.

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Como destaca la propia presentación del Congreso «Los días 6 y 7 de febrero de 2020, Málaga acogerá el IV Congreso Nacional de Derecho de Sociedades, organizado por el área de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga, con la participación de diversas instituciones y bajo la dirección de Drª María Belén González Fernández (Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga) y de Dña. Amanda Cohen Benchetrit (Magistrada especialista por el Consejo General del Poder Judicial en asuntos propios de lo Mercantil y Asesora del Ministerio de Justicia).

(…)

Consolidado ya como un foro permanente de reflexión sobre aspectos esenciales del Derecho de sociedades, en esta ocasión el Congreso tiene por objeto la problemática relacionada con la separación y la exclusión de socios. El completo Programa que se ha elaborado y los participantes garantizan un alto nivel de las intervenciones programadas, en las que especialistas de renombre abordarán en profundidad cuestiones relacionadas con las causas que motivan o pueden motivar la salida del socio, su deber de lealtad cuando lo hace ejercitando un derecho, la trascendencia de esa salida sobre la solvencia de la sociedad, su vinculación con pactos parasociales y prestaciones accesorias y cuanto se deriva de la liquidación de la posición del socio saliente (las operaciones de devolución de aportaciones en especie, la oposición de los acreedores o la responsabilidad posterior del socio)»

Os dejo aquí toda la información relativa al mismo, que espero os sea de utilidad.

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Antes de nada quería destacar la maravillosa organización del Congreso, ya son muchos los que uno conoce y éste, por todo, probablemente esté en mi top 3. Fantástico.

El tema con el que me tocó pelearme es el de la oponibilidad y el enforcement de los pactos sociales o para sociales frente a la sociedad (A los que el tema os interese os dejo aquí la referencia de la obra colectiva sobre pactos parasociales que he tenido la ocasión de dirigir).

Se trata de un tema ya clásico en la doctrina mercantilista en la que la tradicional distinción entre visión institucionalista, por un lado, y contractualista por otro, del derecho de sociedades, ofrecen respuestas muy distintas.

Tuve ocasión de reflexionar sobre el alcance de la STS de 25 de febrero de 2016, que partiendo de la doctrina clásica que niega con carácter general eficacia al pacto frente a la sociedad (por aplicación del 1257 del CC), admite, sin embargo, la posibilidad e que a los pactos omnilaterales se les atribuya cierta oponibilidad -inversa- (eficacia sanadora de un acuerdo), cuando el socio o accionista que impugna, lo hace con mala fe o abuso de su derecho.

Sin perjuicio de que volvamos sobre esta cuestión en ulteriores posts, lo cierto es que cualquiera de los dos planteamientos radicales (no oponibilidad vs oponibilidad en todo caso frente a estatutos de los pactos parasociales), pueden conducir a resultados peligrosos y quizás, como en muchas otras cuestiones, tenga sentido decantare por una posición intermedia, no exenta de diferentes matices. Sobre ella volveremos.

PD: Muchas gracias a los que me animasteis tan cariñosamente a retomar la actividad del blog. Un abrazo.

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La regulación expresa de este tipo de sociedades parte de la adopción por parte del anteproyecto, al menos parcialmente, del principio de libertad de forma jurídica para los clubes deportivos profesionales y profesionalizados.

En este sentido, en línea como lo que hemos tenido ocasión de defender en numerosas ocasiones (véase DERECHO MERCANTIL Y DEPORTE PROFESIONAL, THOMSON REUTERS, 2015), la exposición de motivos del anteproyecto distingue entre cuestiones comunes e imperativas que han de satisfacer y cumplir todos los clubes profesionales y profesionalizados de forma transversal con independencia de su forma jurídica y cuestiones específicas de las sociedades de capital, que se admiten en su conjunto como forma jurídica apta para dichos clubes.

Así, dicha exposición de motivos destaca los siguiente:

«De esta forma, se ha enfocado la regulación de las entidades deportivas que participan en competiciones profesionalizadas y profesionalizadas en varias fases; por un lado, cuestiones comunes con independencia de su forma jurídica, que tratan las situaciones de control efectivo por otras entidades, así como la definición de participaciones significativas y su régimen jurídico, ambas cuestiones de especial interés y que se orientan a garantizar la pureza en la competición. Por otro lado, se dedica una sección a las sociedades de capital y los elementos específicos que han de apreciarse por razón de su forma jurídica. Finalmente, y sin perjuicio de que todo lo que se indica en este párrafo pueda tener un ulterior desarrollo reglamentario, se recogen algunas cuestiones comunes al resto de entidades deportivas autorizadas por esta Ley, de tal forma que se pretende garantizar un tronco común de obligaciones con independencia de la forma que se utilice para participar en las competiciones indicadas.»

Nos detendremos con detalle en el régimen de las sociedades de capital deportivas en sucesivas entradas.

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Destaco, a continuación, las consideraciones de la DGRN que me parecen más relevantes:

«Con independencia de cuál sea la causa de la rectificación del negocio jurídico de constitución de sociedad o el de modificación de estatutos que afecten a la cifra del capital social, no pueden confundirse los mecanismos de protección a terceros que resultan de un registro de titularidades como es el Registro de la Propiedad y que se traducen en la intangibilidad de las inscripciones de terceros sin consentimiento de su titular o por medio de sentencia firme (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), con aquellos contemplados por la legislación en un registro de personas, como el Registro Mercantil, en el que la intangibilidad de los asientos del titular se refuerza con mecanismos de protección de los terceros no titulares en los supuestos en los que la alteración del contenido del Registro pueda producirles un perjuicio.
Consecuencia de lo anterior es que el título por el que se pretende la rectificación no puede limitarse a contemplar el interés del titular de ese negocio jurídico de constitución de sociedad o de aumento del capital social, sino que debe reunir los requisitos de protección de tales terceros previstos por el ordenamiento. Por ello, la rectificación del contenido del Registro exige que el título cuya inscripción se pretenda contemple cuál de los procedimientos de reducción de la cifra de capital es por el que se ha optado, atendidas las circunstancias concurrentes.
Adicionalmente, el título deberá contener las medidas de garantía que en su caso exija la norma aplicable (artículos 323 y 329 de la Ley de Sociedades de Capital), así como los requisitos de protección para terceros que se deriven (artículos 141 y 331), a fin de que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo su calificación y el asiento solicitado y éste despliegue los efectos de oponibilidad previstos en el ordenamiento.»

La entrada Imposibilidad de subsanar inscripción de aumento de capital por compensación de créditos «abusivo» por un simple acuerdo posterior de Junta aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Tengo la suerte de participar en la mesa moderada por el profesor Rodríguez Artigas, analizando muy sucintamente la siempre interesante problemática de los inversores institucionales y las obligaciones de implicación y transparencia que la Directiva 2017/828, les impone.

Os dejo aquí más información sobre el Congreso.

La entrada CONGRESO INTERNACIONAL NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO EUROPEO Y DEL DERECHO ESPAÑOL DE SOCIEDADES aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Conocida es por todos la polémica respecto al carácter imperativo o no de la LSP, la subsistencia de las sociedades de intermediación, o la disolución de las sociedades no adoptadas a la LSP, manifestaciones todas ellas de un debate esencial: la definición del concepto de sociedad profesional y la naturaleza imperativa de éstas.

Como reflejo de este debate merece la pena destacar la reciente proposición de ley de 19 de diciembre presentada por el Grupo Popular a la que podéis acceder aquí y que ha comentado la profesora Campins aquí.

Trataré alo largo de sucesivos posts de recoger, aunque sea de forma desordenada, algunas ideas para esa potencial reflexión de reforma, en el bien entendido de que la mercantilización de las actividades profesionales hacen cada vez menos robustos los argumentos que justifican establecer un régimen asociativo específico y excepcional para la prestación de servicios profesionales.

La entrada Sobre la potencial reforma de la Ley de Sociedades Profesionales aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Os dejo aquí el acceso a la información de uno de los Congresos de Derecho Mercantil más importantes del panorama nacional, para todos aquéllos a los que os pueda resultar de interés.

La entrada III Congreso Nacional de Derecho de Sociedades aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

La entrada en vigor de la LSP supuso también la inscripción obligatoria de la sociedad civil profesional, como modalidad concreta de sociedad profesional.

Pues bien, la claridad de este ámbito se ha visto alterada por la reciente reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE de ayer, 4 de septiembre, introduce en el apartado 33 de su art. 2 una Disposición Adicional Única[1] en la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo para regular la obligación de registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

Esta obligación se establece para aquellas personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o algunos de los servicios descritos en el art. 2.1.o) de la propia norma, que son los siguientes:

– constituir sociedades u otras personas jurídicas;

– ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;

– facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos;

– ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;

– o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

El ámbito objetivo de la nueva obligación del inscripción en el RM, toca de lleno la actividad de la abogacía, por lo que plantea una serie de cuestiones, derivada de la poco precisa redacción de la reforma:

1) Se plantea la inscripción obligatoria de personas físicas, profesionales o empresarios (en el caso de las sociedades profesionales, la inscripción era ya obligatoria), y no me parece clara dicha distinción, o más bien, no tengo claro que la distinción entre actividad empresarial o profesional sea lo verdaderamente pretendido por el legislador. La única diferencia entre una actividad profesional en sentido estricto y otra empresarial que se centre en la prestación de servicios profesionales, es la forma de prestación de servicios: si hay prestación de servicios con organización (local, colaboradores, empleados…), hay actividad empresarial. Siendo esto así, ¿cuándo estamos ante una persona física profesional y otra empresario a los ojos del legislador y de la obligación de inscripción en el RM? Es preciso subrayar que el régimen jurídico de ambas modalidades de persona física no es el mismo.

2) En la abogacía, a la vista de la LSP y de el régimen de laboralidad especial que se aplica a la prestación de servicios por cuenta ajena, ¿qué ocurre con el profesional persona física sujeto a relación laboral especial?¿es sujeto de inscripción obligatoria diferenciada de la SP en le contrata? ¿y los socios de esa SP?

Mención especial por lo desafortunado y desproporcionado merece el extenso ámbito de la información a remitir al RM, como el volumen de las operaciones, una información sensible que no parece encontrar suficiente justificación, ni satisfacer el juicio de proporcionalidad a que debe responder toda medida de intervención, a la vista del bien jurídico tutelado.

Otro ejemplo de legislación rápida, y poco reflexionada, que además será fuente de conflictos en su aplicación práctica, salvo que sea profundamente corregida en su tramitación parlamentaria y en su desarrollo reglamentario.

Os dejo aquí acceso al post de JJ Noval y a mis valoraciones en articulo de Confilegal.

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