Desde una perspectiva general, me he referido al nuevo modelo y sus debilidades y cuestiones no resueltas en este post que el prof. Alfaro me invitó a publicar en Almacén de Derecho.

En este contexto de imprecisión técnica en la regulación del nuevo modelo, llama poderosamente la atención la figura del Consejero independiente «representante de los intereses de la afición».

Es el artículo 71 de la LD el que reconoce y regula esta novedad, no sólo en el ámbito específico de las SAD, sino en general, en el del derecho societario y gobierno corporativo, como es la aproximación de un consejero independiente en una suerte de dominical por su expresa vinculación a unos intereses concretos (aun cuando no sean de propietarios de capital social) y su elección a través de un método de sufragio directo con una base electoral de imprecisa definición.

Reza el referido precepto lo siguiente:

1. El órgano de administración de las sociedades anónimas deportivas será un consejo de administración compuesto por el número de miembros que determinen los estatutos, debiendo ser al menos uno de ellos un consejero independiente que deberá velar especialmente por los intereses de los abonados y aficionados.

Se entiende por consejero independiente aquel que, designado en atención a sus condiciones personales y profesionales, pueda desempeñar sus funciones sin verse condicionado por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.

PD: Un minuto de silencio a modo de reflexión necesaria antes de comenzar con el análisis concreto de la medida en sucesivos y ulteriores posts…

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La publicación de tan esperada reforma de la LSC, me obliga a desperezarme y salir de mi letargo «bloguero», porque la ocasión lo merece, desde luego. Estamos ante una muy relevante reforma que introduce cuestiones de importante calado en la LSC, unas muy conocidas y otras no tanto. No aporta nada a estas alturas ya una enumeración de las principales novedades, cuando ya existen muy buenos comentarios y post al respecto (sivan de ejemplos estos del profesor Alfaro (aquí y aquí), este del profesor Miquel (aquí) o este de la profesora Fernández Torres (aquí).

Me detendré por ello, en este post y sucesivos, en alguna de las cuestiones que más me han llamado la atención. La primera de ellas es la desafortunada (siendo suaves) modificación, nada más y nada menos, del artículo 225.1 de la LSC, el deber de diligencia de los administradores sociales.

La nueva redacción del precepto es la siguiente:

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

El último inciso es el añadido: el interés particular de la empresa como un elemento a tener en cuenta en la diligencia del administrador social.

Se trata de una «ocurrencia», cuya finalidad y sentido técnico no alcanzamos a comprender, y respecto de la cuál me limito a plantear las siguientes preguntas:

– Siendo el interés social uno de los conceptos que más literatura académica y discusiones genera, ¿qué aporta ahora el novedoso interés de la empresa?

– ¿Por qué esa confusión entre empresa y sociedad en el marco de una ley reguladora de las sociedades de capital?

– ¿Qué hacemos con la lealtad con el interés social del artículo 227 LSC? ¿La lealtad lo es respecto del interés social y la diligencia se relaciona con el interés de la empresa?

– ¿Cómo se relacionan entre sí los conceptos de interés social e interés de la empresa?¿comprenden realidades distintas?

En fin.

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Este es el tema que se trata a raíz de una convocatoria de junta (absurda) y sirve para actualizar el clásico debate institucionalista-contractualista de las sociedades. Intentando sortearlo, y evitando pisar charcos con mucho barro, no me parece que el formalismo extremo pueda sólo esquivarse remitiéndose a un potencial abuso de derecho objeto de análisis judicial. No sé, no me acaba de parecer redondo, aunque reconozco que es un tema complejo.

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No ofrece a estas alturas, y después del bombardeo constante de notas, informes y webinars de actualización normativa, referirme en detalle a las diferentes reformas de alcance mercantil acontecidas en las últimas semanas, pero sí que puede resultar de utilidad hacer una breve aproximación y resumen de las diferentes novedades, agrupándolas por razón de su finalidad concreta.

Podemos distinguir, de este modo, novedades de tipo (i) contractual, (ii) societario en sentido estricto, (iii) concursales y financieras y, finalmente, (iv) de intervención en operaciones de inversión.

A todas ellas me iré refiriendo brevemente en sucesivos posts, contando como apoyo para ello con las notas elaboradas desde el despacho que podéis encontrar aquí.

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Como destaca la propia presentación del Congreso «Los días 6 y 7 de febrero de 2020, Málaga acogerá el IV Congreso Nacional de Derecho de Sociedades, organizado por el área de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga, con la participación de diversas instituciones y bajo la dirección de Drª María Belén González Fernández (Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga) y de Dña. Amanda Cohen Benchetrit (Magistrada especialista por el Consejo General del Poder Judicial en asuntos propios de lo Mercantil y Asesora del Ministerio de Justicia).

(…)

Consolidado ya como un foro permanente de reflexión sobre aspectos esenciales del Derecho de sociedades, en esta ocasión el Congreso tiene por objeto la problemática relacionada con la separación y la exclusión de socios. El completo Programa que se ha elaborado y los participantes garantizan un alto nivel de las intervenciones programadas, en las que especialistas de renombre abordarán en profundidad cuestiones relacionadas con las causas que motivan o pueden motivar la salida del socio, su deber de lealtad cuando lo hace ejercitando un derecho, la trascendencia de esa salida sobre la solvencia de la sociedad, su vinculación con pactos parasociales y prestaciones accesorias y cuanto se deriva de la liquidación de la posición del socio saliente (las operaciones de devolución de aportaciones en especie, la oposición de los acreedores o la responsabilidad posterior del socio)»

Os dejo aquí toda la información relativa al mismo, que espero os sea de utilidad.

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Se trata del análisis de una cláusula estatutaria de retribución de administradores sociales. En concreto el fragmento de la misma que ofrece problemas es el siguiente:

La calificación negativa registral recurrida responde a una supuesta «indeterminación» de los conceptos retributivos por una interpretación literal del «en su caso, «relativo a las dietas.

Dos son las opciones interpretativas del artículo:

(i) Entender que el en su caso se refiere a un concepto retributivo cuya inclusión se delega en la Junta, lo que no sería posible (interpretación de la calificación registral negativa) o (ii) entender que el «en su caso» no deja abierta la decisión de la retribución por dietas a la Junta, concibiendo las dietas como una simple alternativa, sino que existe en todo caso, siempre que se den las condiciones para que se abone: la concurrencia a las reuniones del órgano de administración.

La DGRN hace esta segunda interpretación, con un razonamiento que compartimos plenamente:

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Antes de nada quería destacar la maravillosa organización del Congreso, ya son muchos los que uno conoce y éste, por todo, probablemente esté en mi top 3. Fantástico.

El tema con el que me tocó pelearme es el de la oponibilidad y el enforcement de los pactos sociales o para sociales frente a la sociedad (A los que el tema os interese os dejo aquí la referencia de la obra colectiva sobre pactos parasociales que he tenido la ocasión de dirigir).

Se trata de un tema ya clásico en la doctrina mercantilista en la que la tradicional distinción entre visión institucionalista, por un lado, y contractualista por otro, del derecho de sociedades, ofrecen respuestas muy distintas.

Tuve ocasión de reflexionar sobre el alcance de la STS de 25 de febrero de 2016, que partiendo de la doctrina clásica que niega con carácter general eficacia al pacto frente a la sociedad (por aplicación del 1257 del CC), admite, sin embargo, la posibilidad e que a los pactos omnilaterales se les atribuya cierta oponibilidad -inversa- (eficacia sanadora de un acuerdo), cuando el socio o accionista que impugna, lo hace con mala fe o abuso de su derecho.

Sin perjuicio de que volvamos sobre esta cuestión en ulteriores posts, lo cierto es que cualquiera de los dos planteamientos radicales (no oponibilidad vs oponibilidad en todo caso frente a estatutos de los pactos parasociales), pueden conducir a resultados peligrosos y quizás, como en muchas otras cuestiones, tenga sentido decantare por una posición intermedia, no exenta de diferentes matices. Sobre ella volveremos.

PD: Muchas gracias a los que me animasteis tan cariñosamente a retomar la actividad del blog. Un abrazo.

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Destaco, a continuación, las consideraciones de la DGRN que me parecen más relevantes:

«Con independencia de cuál sea la causa de la rectificación del negocio jurídico de constitución de sociedad o el de modificación de estatutos que afecten a la cifra del capital social, no pueden confundirse los mecanismos de protección a terceros que resultan de un registro de titularidades como es el Registro de la Propiedad y que se traducen en la intangibilidad de las inscripciones de terceros sin consentimiento de su titular o por medio de sentencia firme (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), con aquellos contemplados por la legislación en un registro de personas, como el Registro Mercantil, en el que la intangibilidad de los asientos del titular se refuerza con mecanismos de protección de los terceros no titulares en los supuestos en los que la alteración del contenido del Registro pueda producirles un perjuicio.
Consecuencia de lo anterior es que el título por el que se pretende la rectificación no puede limitarse a contemplar el interés del titular de ese negocio jurídico de constitución de sociedad o de aumento del capital social, sino que debe reunir los requisitos de protección de tales terceros previstos por el ordenamiento. Por ello, la rectificación del contenido del Registro exige que el título cuya inscripción se pretenda contemple cuál de los procedimientos de reducción de la cifra de capital es por el que se ha optado, atendidas las circunstancias concurrentes.
Adicionalmente, el título deberá contener las medidas de garantía que en su caso exija la norma aplicable (artículos 323 y 329 de la Ley de Sociedades de Capital), así como los requisitos de protección para terceros que se deriven (artículos 141 y 331), a fin de que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo su calificación y el asiento solicitado y éste despliegue los efectos de oponibilidad previstos en el ordenamiento.»

La entrada Imposibilidad de subsanar inscripción de aumento de capital por compensación de créditos «abusivo» por un simple acuerdo posterior de Junta aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

Tengo la suerte de participar en la mesa moderada por el profesor Rodríguez Artigas, analizando muy sucintamente la siempre interesante problemática de los inversores institucionales y las obligaciones de implicación y transparencia que la Directiva 2017/828, les impone.

Os dejo aquí más información sobre el Congreso.

La entrada CONGRESO INTERNACIONAL NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO EUROPEO Y DEL DERECHO ESPAÑOL DE SOCIEDADES aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.

En este sentido, han sido 10 los valientes ERL constituidos en el 2018 (alguno como proyecto de trabajo de investigación que he tenido ocasión de tutelar, conozco yo…) y 148 las SL de formación sucesiva…todo un éxito de La Ley 27 de septiembre de 2013 de Emprendedores. Ninguna duda cabe al respecto de que el modelo de tipo societario apto para el desarrollo de actividades emprendedoras es la SL (por su flexibilidad), y no las figuras de la Ley de Emprendedores cuyo impulso respondió a otros criterios, no la necesidad jurídica y económica del mercado, desde luego.

La propia estadística registral señala lo siguiente:

«El primero de los indicadores que nos muestra la “salud” del tejido empresarial nacional es el número de constituciones de sociedades mercantiles. En valores absolutos, en 2018 se constituyeron 96.015 sociedades, un 1,07% más que en el año anterior, recuperando así la senda ligeramente alcista iniciada en 2010, pero lejos de los niveles previos a 2008, que superaban ampliamente las 100.000 constituciones anuales, rozando en 2006 su máximo histórico con casi 150.000 sociedades constituidas. Atendiendo a la forma societaria elegida en el momento de la constitución, un año más las sociedades limitadas demuestran su predominio absoluto, manteniendo el 98,8% del total. Las sociedades anónimas también repiten un 0,4% sobre el total de nuevas sociedades constituidas. Se trata de una distribución totalmente estructural en nuestra economía, dado que la empresa media española es tradicionalmente de pequeña dimensión y baja capitalización, por lo que una sociedad de responsabilidad limitada se adecúa perfectamente a estas características.
Del total de constituciones, en 749 casos se ha elegido una forma societaria diferente a sociedad anónima o limitada (esto es, sociedades colectivas, sociedades comanditarias, sociedades de garantía recíproca, FIM o FIAMM, agrupaciones de interés económico,…), lo que supone un escaso 0,78% del total (1,6% en 2016, y 0,9% en 2017).
Con la publicación en el año 2016 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se crean dos nuevas formas societarias; los emprendedores de responsabilidad limitada y las sociedades limitadas de formación sucesiva. Durante el año 2018 se han inscrito en el total del territorio nacional 10 emprendedores de responsabilidad limitada (15 en 2017) y 148 sociedades limitadas de formación sucesiva (167 en 2017), confirmando la escasa repercusión en el total de nuevas constituciones de estas nuevas opciones societarias a la hora de abordar un nuevo proyecto empresarial.»

La entrada El Emprendedor de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva no han servido para nada aparece primero en EL BLOG DE LUIS CAZORLA.