En primer lugar considero llamativa la resolución del Tribunal Supremo. Etiendo que la empresa Pascual hizo una serie de esfuerzos para lanzar el producto “Pascual-funciona” y alcanzar una cuota de mercado del 40% en su momento (que tras todo lo estudiado interpreto que, tanto si se hubiese registrado como si no, podríamos decir que esta marca habría alcanzado notoriedad y que, en consecuencia, debería gozar de un determinado grado de protección. Pues tal y como recoge el artículo 8.2 de la Ley de Marcas, serían marcas notorias aquellos signos distintivos que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial).

Por otro lado, y así lo reconocen las diferentes instancias que conocen del asunto, Don Simón se benefició del esfuerzo ajeno y actuó en contra del principio de buena fe regulado en el artículo 4 de la LCD. De este modo se puede decir que incurrió en actos de competencia desleal.

Ante esta situación no entiendo por qué, el Tribunal Supremo acaba afirmando que existe competencia desleal por parte de la empresa Don Simón por lo que le condena al pago de una indemnización y sin embargo le permite que siga utilizando el término funciona que, tal y como hemos señalado anteriormente, los consumidores del sector habían identificado ya con la empresa Pascual.

¿Por qué la negativa a adjudicar el monopolio del término funciona a Pascual? ¿Por qué no proteger el signo distintivo funciona cuyo éxito e influencia en el mercado ha sido alcanzado por la empresa Pascual? Si se reconoce que existió un acto de competencia desleal por parte de la empresa Don Simón al usar el término Funciona para productos semejantes, ¿Cómo se permite que se siga utilizando ese término?

Entiendo que hay que intentar poner el menor número de trabas al mercado, pero, en mi opinión se trata de un caso en el que, claramente, Don Simón ha decidido utilizar un arma que en ese momento estaba utilizando uno de sus mayores competidores en el mercado y que, en consecuencia se beneficia de un esfuerzo ajeno tipificado como acto de imitación regulado en el artículo 11 de la LCD.

Por otra parte, el otro interrogante que me surge, gira en torne a la dificultad que a veces implica diferenciar qué tipo legal se corresponde con determinada situación que nos ocupe. En este caso, los actos de competencia desleal pueden corresponderse con los tipos específicos regulados en los artículos 5 a 18 de la LCD o ampararse bajo el ámbito de aplicación del artículo 4 que contiene la cláusula tipo. Entiendo que el artículo 4 no puede utilizarse como cajón de sastre puesto que tiene sus premisas o requisitos bien determinados, sin embargo me planteo que, cuando no sepamos bien si la conducta que nos ocupa puede no corresponderse con un tipo específico, qué problema hay en citar más de un artículo subsidiariamente o incluso, no citar ninguno, pues entiendo, que en base al principio iura novit curia, el juez debería conocer el derecho y, en consecuencia, resolver a pesar de que se haya incurrido en algún error.

Un saludo =)